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杨雄文. 华南理工大学法学院 副教授 , 肖尤丹 中国科学院




关键词: 知识产权法/市场本位/智力创造活动/知识价值
内容提要: 在知识产权制度的起源和发展过程中，知识产权法规范始终渗透和交融着关涉市场的立法理念、原则和规则。从历史沿革、法律价值和法律利益等方面进行分析，可以发现知识产权法是市场本位法。这一定位是由创造在劳动方面的性质和知识价值实现所决定的。贯彻知识产权法市场本位，强化知识产权法与相关政策之间的协调与互动，更能保障知识产权制度价值的实现。


TRIPs在其序言中宣示“知识产权为私权”，权利的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。而在私权的基础上，市场本位凸现为知识产权制度设计的基本特征和理念，应对着时代的发展。法律本位即指法律的中心观念或法律的立足点。[1]法律本位是法律存在的应然性、必然性和效用性的体现，是法律价值、利益（目的）、职能和任务所体现的特定的属性。[2]所谓知识产权法的市场本位，是指在知识产权制度的起源和发展过程中，知识产权法规范始终渗透和交融着关涉市场的立法理念、原则和规则。市场本位在知识产权法中占据了主导地位。例如，维护市场公平竞争的反不正当竞争法成为知识产权法的兜底法的现象，也暗指着知识产权制度的市场本位。从历史沿革、法律价值、法律利益（目的）、创造行为和价值实现等方面进行分析，可以证成知识产权法是市场本位法。

一、市场本位的形成：知识产权制度发展脉络中的私价值

剖析知识产权制度的形成，其历经了观念化、制度化、私法化和类型化的阶段性发展，[3]其中最为核心的知识产权制度的私法化，则是一个由封建特许权向财产权嬗变的历史过程，这个过程从一开始就受到知识产权市场价值本位的导向。

（一）封建特许权阶段：市场介入

知识产权中最早出现的是与作品有关的权利。随着活字印刷术的运用，出现了印刷业，一部作品可以大量地复制出售。于是，作品逐渐显现商品属性，可以给印刷商、作者带来收益，从而也就出现了在法律上对书籍印刷发行商、作者利益进行保护的市场需求。“由于印刷术的出现，作者创作变成附属于出版业，作者的地位完全发生变化，没有现在的出版业就没有现在以创作为生的职业作者。”[4]通说认为，近代知识产权法的起源可以追溯到15世纪威尼斯和16世纪英国的封建特许权制度。与保护知识产品相关的早期封建特许权，主要包括印刷专有权和商品专营权。通常是以君主的敕令或地方政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者专门制造、销售某种产品的权利。虽然这种封建特许制度是一种未制度化的“钦定”的个别和局部的行政庇护，而不是法定的权利保护，适应了封建统治者禁锢思想文化、控制经济利益的需要，其受益者主要是印刷商、企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创造活动的作者或发明者，但这一制度体现出知识产权萌芽时期的立法者或者统治者借助市场控制手段进行的制度创设尝试。

（二）近代知识产权阶段：市场权利

进入资本主义时期后，对知识产品的占有、使用会带来经济收益逐渐成为人们的共识。近代资产阶级国家在商品经济和市场经济环境下，通过立法使知识产权由具有封建色彩的市场特权转变为财产权利的同时，也保留了早期知识产权制度所具有的市场本位特性。这种权利取得的国家授予性与知识产权的市场本位并不矛盾。知识产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所依赖的私法文化，但立法者在法律体系的设计与制度安排方面均自觉或不自觉地以市场为价值导向，即确认知识产权是一种私人享有的无形财产权，权利人能够依法享有对自己的知识产品独占和专有的权利，并得任意转让和处分该权利，且能分享他人利用知识产权所带来的利益。

1624年英国的《垄断法规》通过授予暂时的“垄断权”，以促进技术和商品市场中科技成果的广泛传播和应用。1709年英国《安娜法》废除了皇家许可证制度，将印刷专有权改造成资本意义上的“产权”，这是著作权发展史上的一个飞跃。我们知道，《安娜法》出于市场与贸易的考虑，以保护作者利益为主，以经济权利内容为限，仅从利用作品、取得财产收入的角度规定了权利的内容，没有强调对作者精神权利的保护。它奉行copyright单一财产性的理念，包含版权期限、版权效力和价格的控制条款。可见，“在17-18世纪的英国，重商主义政策为知识产权立法提供了重要的思想基础。”[5]此外，从法国1803年颁布《关于工厂、制造厂和作坊的法律》开始，商标受到越来越多的国家和地区的法律保护。“商标制度之于计划经济，犹如冰火，不可同炉。”[6]它的市场本位属性是显而易见的。

美国早期的知识产权政策，也贯彻了实用主义的市场激励机制：对内，保护私人知识财产，以暂时的垄断授权换取科技与文化的发展；对外，以知识产权为政策工具维护国家利益，采取了明显的本国保护主义的做法，这以美国加入《伯尔尼公约》的过程为典型事例。无独有偶， 19-20世纪的很多国家也都曾经将某些工业领域的发明排除在专利保护之外，比如将食品、医药和化学等领域中产品的专利保护限制为对其制造方法的保护。这一具有曲折变化的制度发展史，表征了知识产权制度的市场本位特征。

（三）现代知识产权阶段：市场本位

市场经济的全球化发展得益于经济自由主义思想在世界范围内的传播，经济自由主义主张市场主体间在遵循法律规则的前提下自由竞争，强调市场的作用。“法律趋同化主要表现在商法领域。”[7]知识产权的取得局限于国家范围，但是，随着国际贸易扩展，知识产权随之全球化传播。为克服知识产权法的地域性与知识产品的全球传播性之间的矛盾，从19世纪末开始，国际社会用双边或多边条约确立统一保护标准，最终实现知识的有效利用。TRIPs作为经济全球化趋势下的制度产物，也深受经济自由主义的影响。

两次世界大战以后，美国成为世界强国，完成了知识产权从低水平保护向高水平保护的转变，“出于在全球贸易中维护本国利益的需要，美国积极将自己的智力资源优势转化成知识产权优势，并将知识产权优势转化为国际市场竞争优势，其使用的政策手段就是将知识产权保护与国际贸易体制紧密地结合起来。”[8]美国的知识产权政策变化的背后，反映了其经济利益的要求。由于经济全球化，知识产权保护已经不单纯是一个法律问题，而是实现国家利益的工具。这一现象的背后，乃是对知识产权市场本位的工具性滥用。

在知识产权法的历史沿革中，也曾出现了几处与知识产权法市场本位不相和谐的事件。首当其冲的就是以荷兰为代表的某些国家，曾一度取消已经公布的专利法。但是，荷兰在取消之后再度颁布知识产权法律法规的事实，证明了市场本位在促进知识产品创造、利用上的不可替代的地位。另外，《成立世界知识产权组织公约》将发现权列入知识产权体系，但各国实践中对此并没有单纯纳入私人产权形式，而是采取科技奖励制度这种非市场机制的产权形式，即以非市场机制的奖励制度来换取社会对科学成果的公有产权。这一情形并不否认知识产权的市场本位，理论上发现人作为市场主体是没有障碍的，并且在广义上，发现人将自己的发现贡献给了国家而获得权利，也可以认为发现权具有某些方面的市场性质。有关职务发明和职务作品的权利归属，也是如此。

二、市场本位的核心：知识产权法基本理念的市场价值

知识产权基本理念的特殊之处就在于它与市场的联系是与生俱来的，其财产权制度一直受制于效益原则。“每个人因科技和文化创新而获取收益的权利”是《世界人权宣言》所确定的一项基本人权。实现了高效益基础上的知识产权设计，可以被认为是实现了法律的公平和公正。“知识产权法是利用市场机能的巧妙体系。”[9]它作为一种财产法，其经济目标同样在于最佳地利用有限资源和最大限度地扩大产出，实现效益的最大化。知识产权制度从一开始就是基于市场所建立的一套规则，是适应交易的需要产生的，其具体规则主要关心的是市场交易以及通过这种交易实现资源配置。

（一）对价关系

知识产权制度是为天才之火添上利益之薪。“对知识财产的私权界定的对价条件是：发明创造者将自己的知识产品公布出来，使公众看到、了解到其中的知识，而社会则承认其在一定时期内有独占利用其知识产品的权利。”[10]知识公开与权利垄断的对价关系由此得以实现。这种垄断的地位和优势只有在市场环境中才有意义。首先，知识产权作为一种制度工具，承认市场主体通过自己的智力创造活动而获得垄断地位和竞争优势本身就是市场竞争的结果。其次，它给予权利人竞争优势及垄断利润，保障权利人在市场经济条件下收回其成本乃至实现盈利。这一目的需要借助于创新成果产权化、产业化和市场化才能实现。因此，从功能上来说，对知识产权的维护也是对私人利益得以实现的这一市场本位的保障。　　（二）经济激励

经济激励论认为建立知识产权制度就是通过经济利益激励人们积极进行智力创造活动。激励机制的效用在于它能激发人们的创造热情，在整体上给予创造人获益的基本保证，鼓励和促使更多的人投身于创造活动，国家可以借此抢占知识经济时代的制高点，提高自身的竞争力，最终为本国乃至全人类增添精神和物质两方面的财富。[11]除提高人们的创造积极性，激发人们的创造力之外，通过知识产权制度还能够使创造成果得到充分和有效的利用。因为法律并没有直接给予知识产权人高额金钱回报，而仅给予其可能获得高额回报的专有权利，能否实现还得看市场对其知识产品的是否认可及认可程度等。在这个意义上，可以认为“国际高水平的知识产权保护制度与促进科技创新只有极为微小的联系。”[12]以追逐利益为重心的功利主义或许造成了知识产权法律制度成为利益追逐者的有力工具。然而，就知识产权制度本身来讲，它以鼓励竞争、创造和发展为宗旨，经济理性是其首要的基础，效益是其最高价值追求。

（三）产权概念

知识产权是一种对知识财产的有效的产权制度安排。美国经济学家登姆塞茨指出：“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成与其他人进行交易时的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。”[13]“产权”概念的使用，说明知识产权是一种与现代经济生活相适应的具有普遍意义的财产法现象。在法律规范体系中，通过创造者权利、传播者权利、使用者权利等制度安排，形成了知识创造、知识公开与知识利用的有效机制。

在市场视野中，产权的归属和流转两种保护手段是两个不同层面上的法律规范选择，二者之间的区别在知识产权上表现在以下方面：（1）从功能上说，归属的私权在于维护知识产权的圆满状态和权利人的垄断地位；而流转的私权意在实现知识产权人的私权利益。（2）从价值取向上说，流转以私人利益的实现为目标；而归属则以扶助流转为出发点和归属。（3）从权利的运行方式上看，归属的功能最终归于流转，特别是知识的信息属性决定了知识一经公开，便无所谓“知识垄断”，人人都得以占有。
对外贸易经济合作部


中华人民共和国对外贸易经济合作部二○○二年第9号令


　　《保障措施调查立案暂行规则》已经于2002年2月10日部务会议审议通过，现予发布，自2002年3月13日起施行。

部长：石广生

二○○二年二月十日



保障措施调查立案暂行规则

第一章 总则

　　第一条 为规范保障措施调查申请及立案程序，根据《中华人民共和国保障措施条例》的规定，制定本规则。

　　第二条 对外贸易经济合作部（以下简称外经贸部）指定进出口公平贸易局负责实施本规则。

　　第三条 外经贸部可以应申请人的申请决定立案，进行保障措施调查；也可以自行决定立案,进行保障措施调查。

第二章 申请

　　第四条 与国内产业有关的自然人、法人或者其他组织（以下统称申请人），可以向外经贸部提出保障措施调查申请。

　　第五条 保障措施调查申请应以书面形式提出。申请书应载明正式请求外经贸部立案进行保障措施调查的意思表示，并由申请人或其合法授权人盖章或签字。

　　第六条 申请应当包括下列各项内容：
　　（一） 申请人情况的说明；
　　（二） 申请调查进口产品、国内同类产品或直接竞争产品的说明；
　　（三） 已知的申请调查进口产品出口国（地区）、出口商、生产商以及进口商的情况；
　　（四） 国内产业情况的说明；
　　（五） 申请调查进口产品数量增长情况的说明；
　　（六） 损害情况的说明；
　　（七） 进口增长与损害之间因果关系的说明；
　　（八） 请求；
　　（九） 申请人认为需要说明的其他事项。

　　第七条 关于申请人情况，申请人应当提供下列资料：

　　申请人的名称、法定代表人、地址、电话、邮政编码、传真、联系人等。
申请人聘请了委托代理人的，还应当说明代理人的名称及身份等事项并提供授权委托书。

　　第八条 关于申请调查进口产品、国内同类产品或直接竞争产品，申请人应当提供下列证据资料：
　　（一） 申请调查进口产品的详细说明包括名称、种类、规格、产品用途、市场情况、中华人民共和国进口关税税则号等；
　　（二） 国内同类或者直接竞争产品的名称、种类、规格、产品用途、市场情况等；
　　（三） 申请调查进口产品与国内同类或者直接竞争产品的异同点比较，包括产品的物理特征、化学性能、生产工艺、用途以及可替代性等方面。
　　（四） 外经贸部认为需要提供的其他证据资料。

　　第九条 申请人应当提供申请调查进口产品出口国（地区）、原产国（地区）名称，已知的申请调查进口产品的出口商、生产商和进口商的名称、地址和联系方式。

　　第十条 关于国内产业情况，申请人应当提供下列证据资料：
　　（一） 所有已知的国内生产商以及相关协会、商会的名称、地址和联系方式；
　　（二） 申请提出前五年内，所有生产商每年生产的同类或者直接竞争产品的国内生产总量；
　　（三） 提出申请前五年内，申请人每年所生产的同类或者直接竞争产品的产量以及所占国内生产总量的份额；
　　（四） 外经贸部认为需要提供的其他证据资料。

　　第十一条 关于申请调查进口产品数量增长情况，申请人应当提供下列证据资料：
　　（一） 提出申请前至少五年内该产品每年进口的数量及金额并以变动曲线图表予以表明；
　　（二） 提出申请前至少五年内申请调查进口产品各出口国（地区）出口的绝对数量以及各国（地区）出口量占申请调查进口产品全部进口量的百分比；
　　（三） 提出申请前至少五年内，从数量和金额两方面说明申请调查进口产品和国内同类产品或直接竞争产品各自在国内消费总量中所占份额；
　　（四） 进口增长的原因的分析，考虑因素包括但不限于过去五年里针对该产品所征收的进口关税税率、申请调查进口产品可能享有的减让或优惠待遇的资料以及申请调查进口产品的出口价格等；
　　（五） 外经贸部认为需要提供的其他证据资料。

　　第十二条 以进口增加已经导致国内产业严重损害为由提出申请的，申请人应当提供下列证据资料：
　　（一） 影响国内产业状况的所有相关的客观和可量化的因素或指标，特别是：申请调查进口产品按绝对值和相对值计算的进口增加的比率和数量，增加的进口所占国内市场的份额，以及销售水平、产量、生产率、设备利用率、利润和亏损以及就业的变化；
　　（二） 申请调查进口产品价格对国内同类产品或直接竞争产品价格的影响的证据资料；
　　（三） 外经贸部认为需要提供的其他证据资料。

　　第十三条 以进口增加造成国内产业严重损害威胁为由提出申请的，申请人应当提供下列证据资料：
　　（一） 申请调查进口产品出口国的出口能力、库存情况以及进口将可能继续增加的证据资料；
　　（二） 本规则第十二条（一）项所列因素或指标的明显迫近的变化趋势。

　　第十四条 申请人在主张申请调查进口产品对国内产业的影响及提供证据材料时，应当针对国内同类产品或直接竞争产品的生产进行单独确定；不能针对国内同类产品或直接竞争产品的生产进行单独确定的，应当以包括国内同类产品或直接竞争产品在内的最窄产品组或者范围的生产确定。

　　第十五条 关于进口增长与损害之间的因果关系，申请人应当分析所提交的上述资料，说明进口增长与国内产业损害二者之间的因果关系。

　　申请人在证明进口增长与国内产业损害之间的因果关系时，应当分析进口增长以外的同时导致产业损害的任何已知因素，这些因素包括但不限于需求的减少或消费模式的变化、外国和国内生产商的限制贸易做法以及它们之间的竞争、技术发展以及国内产业的出口实绩和生产率。申请人认为上述个别因素不适用的，应当予以说明。

　　第十六条 申请人应当在申请书中说明要求采取保障措施的请求，可以说明要求采取措施的形式、具体内容、期限及理由等。

　　第十七条 申请人同时申请实施临时保障措施的，应提供进口增长对国内产业已经造成严重损害或者正在造成严重损害威胁、如迟延采取措施将会造成难以补救的损害的证据，并说明关税应予提高的幅度。

　　第十八条 申请人在提供本章所规定的证据材料时，应当说明证据来源。

　　第十九条 申请中如涉及保密材料的，申请人应当提出保密申请；对于保密材料，申请人应当提交使案件其他利害关系方能够对保密材料有合理了解的非保密概要；如果申请人不能提供非保密概要，须说明理由。

　　第二十条 保障措施调查申请书及有关证据资料应以简体中文印刷体形式提交。国家有统一规定术语的，应当采用规范用语。

　　如果申请人所提供的证据材料是外文的，申请人应当提供该材料的外文全文，并提供相关部分的中文翻译件。

　　第二十一条 申请书及附具的证据资料应当包括保密文本（申请人提出保密申请的）和公开文本；其中，申请人应当提供保密文本正本1套，副本6套，公开文本除了正本1套，副本6套外，申请人还应当按申请调查进口产品的出口国（地区）的数量提供副本，如果申请调查进口产品出口国（地区）数量过多，则可以适当减少，但不得少于5份。

　　第二十二条 申请人应当按照进出口公平贸易局要求的计算机程序提供申请书及其证据资料的电子数据载体。

　　第二十三条 申请人应当以邮寄或直接送达等方式将申请书及证据材料递交进出口公平贸易局。

　　第二十四条 申请人正式递交申请书及证据资料的，进出口公平贸易局应予以签收，签收之日为进出口公平贸易局收到申请书及有关证据资料之日。

　　第二十五条 在做出立案调查决定并予公告之前，外经贸部应对申请人所提交的资料予以保密。

第三章 立案

　　第二十六条 进出口公平贸易局可以采取问卷或实地核查等方式对申请书及证据材料中包括申请人的资格、申请调查进口产品等问题进行调查。

　　第二十七条 外经贸部通常应在正式收到要求采取保障措施的书面申请后60日内做出是否立案的决定，情况特别复杂的，可以适当延长审查期限。

　　第二十八条 进出口公平贸易局在本规则第二十七条规定的期间内可以要求申请人对其保障措施调查申请进行调整或补充，申请人不做调整或补充或未按要求的内容和时间调整或补充的，可以驳回申请人的申请，并通知申请人。

　　第二十九条 外经贸部决定不予立案的，则应当将不立案的决定通知申请人，并告之不予立案的理由。

　　第三十条 外经贸部决定立案的，应当发布立案公告。

　　公告应载明下列内容：
　　（一） 申请调查进口产品的名称及说明；
　　（二） 申请调查进口产品的出口国（地区）；
　　（三） 立案依据材料的概要说明；
　　（四） 发起保障措施调查的日期；
　　（五） 保障措施调查期限；
　　（六） 允许利害关系方提出意见的时限；
　　（七） 调查机关的联系方式。

　　第三十一条 外经贸部应当在作出立案调查的决定后7个工作日内通知世界贸易组织保障措施委员会。

　　第三十二条 保障措施调查的立案日期为立案调查决定公告之日。

第四章 自行立案

　　第三十三条 外经贸部没有收到采取保障措施的书面申请，但有充分证据认为国内产业因申请调查进口产品数量增加而受到严重损害或者严重损害威胁的，可以自行决定立案，进行保障措施调查。

　　第三十四条 外经贸部自行立案，发起保障措施调查，其所掌握的证据资料应当符合本规则第二章的有关规定。

第五章 附则

　　第三十五条 本规则由外经贸部负责解释。

　　第三十六条 本规则自2002年3月13日起实施。