中国银行业维权公约实施细则（试行）

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上海市人民政府


上海市房地产抵押办法
（１９９９年１２月６日上海市人民政府令第７６号发布）


第一章 总则
第一条 （制定目的和依据）
为了加强本市房地产抵押管理，保护当事人的合法权益，维护房地产市场秩序，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》和有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 （适用范围）
本办法适用于本市行政区域内的房地产抵押。
第三条 （有关用语含义）
下列用语在本办法中的含义：
（一）房地产抵押，是指债务人或者第三人以不转移占有的方式向债权人提供土地使用权、房屋和房屋期权（以下统称房地产）作为债权担保的行为；在债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该抵押物并就处分所得的价款优先得到偿还。
（二）房屋期权，是指以建设工程总承包合同、建设工程施工总承包合同或者以商品房预购（售）合同约定将来某一时间获得建成房屋的权利。房屋期权包括房屋建设工程期权和预购商品房期权。
第四条 （基本原则）
房地产抵押应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则。
依法设定的房地产抵押权受法律保护。

第二章 抵押权的设定
第五条 （可以抵押的房地产）
下列房地产可以抵押：
（一）依法获得的尚未建有房屋及其他地上定着物的出让土地使用权；
（二）依法获得所有权的房屋及其占用范围内的土地使用权；
（三）依法获得的房屋期权；
（四）依法可以抵押的其他房地产。
第六条 （不得抵押的房地产）
下列房地产不得抵押：
（一）以行政划拨方式获得的尚未建有房屋及其他地上定着物的土地使用权；
（二）尚未建有房屋及其他地上定着物的农村集体所有土地使用权；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）依法列入城市房屋拆迁范围或者集体所有土地征用范围的房屋、土地使用权；
（五）政府代管的房地产；
（六）未依法登记领取权属证书的房屋和土地使用权；
（七）权属不明或者有争议的房地产；
（八）依法被查封、监管的房地产或者依法被以其他形式限制转移的房地产；
（九）已出租的公有居住房屋；
（十）依法不得抵押的其他房地产。
第七条 （抵押担保的债权范围）
抵押担保的债权范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。
第八条 （抵押权担保的期间）
抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
第九条 （抵押物价值的确定）
设定抵押权时，抵押物的价值由抵押人和抵押权人协商议定。抵押人和抵押权人协商议定不成的，可以经双方当事人协商委托房地产评估机构评估确定。法律、法规另有规定的除外。
第十条 （抵押物的价值与所担保的债权）
抵押物所担保的债权不得超出该房地产的价值；其中，出让土地使用权抵押所担保的债权不得超出国有土地使用权出让金的款额，房屋建设工程期权抵押所担保的债权不得超出该建设工程总承包合同或者建设工程施工总承包合同约定的建设工程造价。
设定抵押权后，该房地产的价值大于所担保债权的余额部分可以再次抵押，但再次抵押所担保的债权数额不得超出其价值的余额部分。
第十一条 （再次抵押的告知）
以已设定抵押权的房地产再次抵押的，抵押人应当将已抵押的事实书面告知接受再抵押者。
第十二条 （以已出租的房地产设定抵押权）
以已出租的房地产设定抵押权的，抵押人应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。
第十三条 （以有期限的房地产设定抵押权）
以有土地使用年限的房地产设定抵押权的，抵押所担保债务的履行期限不得超过土地使用年限。
第十四条 （以共有房地产设定抵押权）
以按份共有的房地产设定抵押权的，抵押物以抵押人享有的份额为限。
以共同共有的房地产设定抵押权的，必须经全体共有人同意，抵押人为全体共有人。
第十五条 （以两宗以上房地产设定同一抵押权）
以两宗以上房地产设定同一抵押权的，视为同一抵押物；在抵押权存续期间，其承担的共同担保义务不可分割。抵押人和抵押权人另有约定的，从其约定。
第十六条 （以出让土地使用权设定抵押权）
以出让土地使用权设定抵押权的，所担保的主债权仅限于开发建设该出让地块的贷款，并不得违反国家和本市关于土地使用权出让、转让的规定和土地使用权出让合同的约定。
第十七条 （设定抵押权时房屋与土地使用权的关系）
房屋及其占用范围内的土地使用权应当同时抵押。以部分房屋抵押的，该部分房屋所占相应比例的土地使用权应当同时抵押。
第十八条 （以商品房设定抵押权）
房地产开发企业不得以已预售的商品房设定抵押权。
房地产开发企业以已建成商品房设定抵押权的，在抵押权存续期间，不得销售该抵押物。
第十九条 （抵押合同签订后新增的房屋）
抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。
第二十条 （以有限产权房屋设定抵押权）
以有限产权房屋设定抵押权的，必须符合国家和本市有关有限产权房屋权利的规定。
前款所称的有限产权房屋，是指房屋所有人拥有的享有完全的占有权、使用权和有限的处分权、收益权的房屋。
第二十一条 （以房地产设定最高额抵押权）
债权人和债务人可以以房地产设定最高额抵押。设定最高额抵押权时，抵押人和抵押权人应当约定连续发生债权的期间、被担保债权的最高限额。
约定的债权发生期届满后，抵押人和抵押权人应当办理最高额抵押权确定登记。实际的债权发生期短于约定的债权发生期的，可以以实际的债权发生期为准；实际的债权发生期超出约定的债权发生期的，以约定的债权发生期为准。债权发生期届满时，实际存在债权的累计数额低于最高
债权限额的，以实际存在债权的累计数额登记为被担保的主债权额；实际存在债权的累计数额超出最高债权限额的，以最高债权限额登记为被担保的主债权额。
以最高额抵押担保的主债权合同，仅限于借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。
本条所称的最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以房地产对一定期间内连续发生的债权作担保的行为。
第二十二条 （以房屋建设工程期权设定抵押权）
房地产开发企业和其他建设单位以房屋建设工程期权设定抵押权，所担保的主债权仅限于建造该建设工程的贷款，但已付清该建设工程全部建造款的不在此限。
以房屋建设工程期权设定抵押权，必须同时符合以下条件：
（一）房屋建设的开发投资总额已经完成25％以上；
（二）该建设工程承包合同是能形成具有独立使用功能的房屋的总承包合同或者施工总承包合同；
（三）该建设工程范围内的商品房尚未预售。
不得以房屋建设工程期权设定最高额抵押。
以房屋建设工程期权设定抵押权，应当符合国家和本市关于建设工程承发包管理的规定。
第二十三条 （以预购商品房期权设定抵押权）
预购人以预购商品房期权设定抵押权，所担保的主债权仅限于购买该商品房的贷款，但已付清该商品房全部购房价款的不在此限。
不得以预购商品房期权设定最高额抵押。
以预购商品房期权设定抵押权，应当符合国家和本市关于商品房预售管理的规定。
第二十四条 （资金监管）
房屋建设工程抵押权人应当按合同约定对贷款资金的使用进行监管，专项用于该建设工程的建造。
房地产开发企业收取的商品房预售款和销售款，应当委托专门机构监管使用，先行用于清偿该房屋建设工程的各项贷款。房屋建设工程及其占用范围内的出让土地使用权上存在抵押权的，应当注销相应部位的抵押权。
对商品房预售款和销售款进行监管的具体办法，由市人民政府另行制定。
本条第二款所称的各项贷款，是指出让土地使用权抵押贷款、房屋建设工程期权抵押贷款和建造该建设工程的其他贷款。

第三章 抵押合同
第二十五条 （抵押合同的形式）
设定房地产抵押应当签订书面的抵押合同。
抵押合同可以以在主债权合同中订立抵押条款的方式签订，也可以单独签订。
第二十六条 （抵押合同的主要内容）
抵押合同应当包括以下内容：
（一）抵押人和抵押权人的姓名（或者名称）、住所；
（二）被担保的主债权种类、数额；
（三）债务人履行债务的期限；
（四）抵押物的座落、用途、结构、面积、四至范围以及价值；
（五）房屋权属和土地使用权属状况、土地使用权取得方式、房地产权证编号；
（六）抵押担保的债权范围；
（七）抵押人和抵押权人约定的其他事项。
以房屋建设工程期权设定抵押权的，抵押合同的内容除本条第一款规定外还应当包括以下内容：
（一）《建设工程规划许可证》编号；
（二）国有土地使用权出让金的款额；
（三）该建设工程的总承包合同或者施工总承包合同约定的建设工程造价；
（四）已投入该建设工程的款额，但不包括获得土地使用权的费用；
（五）建设工程竣工日期。
以房地产设定最高额抵押的，抵押合同的内容除本条第一款规定外还应当包括以下内容：
（一）连续发生债权的期间；
（二）最高债权限额。
抵押合同不完全具备本条规定内容的，可以补正。
第二十七条 （抵押合同不得约定的事项）
订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
第二十八条 （抵押合同的文字）
抵押合同应当用中文书写，也可以同时用其他文字书写。
第二十九条 （涉外房地产抵押的公证）
抵押人和抵押权人一方为香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国的自然人、法人或者其他组织的，应当经本市公证机构公证。
第三十条 （无效合同）
下列抵押合同为无效合同：
（一）违反本办法第六条、第十八条第一款、第二十二条第三款、第二十三条第二款规定而签订的抵押合同；
（二）主合同无效的抵押合同，但抵押合同另有约定的，从其约定；
（三）违法签订的其他抵押合同。
第三十一条 （抵押合同的变更）
抵押人和抵押权人协商一致，可以变更抵押合同。变更抵押合同，应当签订书面的抵押变更合同。
一宗抵押物上存在两个以上抵押权的，需要变更抵押合同的抵押权人，必须征得所有后顺位抵押权人的同意。
第三十二条 （抵押合同的解除）
抵押人和抵押权人协商一致，可以解除抵押合同。解除抵押合同，应当签订书面的抵押解除合同。
第三十三条 （抵押合同的终止）
有下列情形之一的，抵押合同终止：
（一）抵押所担保的债务已经履行；
（二）抵押合同被解除；
（三）债权人免除债务；
（四）法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形。

第四章 抵押登记
第三十四条 （抵押登记的效力）
设定房地产抵押权，应当依法办理抵押登记。抵押合同自抵押登记之日起生效。
抵押合同发生变更的，应当依法变更抵押登记。抵押变更合同自变更抵押登记之日起生效。
第三十五条 （抵押登记的机构）
抵押人和抵押权人应当按照房地产登记的管理权限，向市或者区、县房地产登记机构办理抵押登记。
第三十六条 （抵押登记的申请人和需提交的材料）
抵押人和抵押权人应当共同提出抵押登记申请。申请抵押登记时，应当提交身份证件、主合同、抵押合同和以下材料：
（一）以预购商品房期权设定抵押权的，应当提交商品房预购（售）合同；
（二）以房屋建设工程期权设定抵押权的，应当提交房地产权证书、该建设工程的总承包合同或者施工总承包合同；
（三）以尚未建有房屋及其他地上定着物的出让土地使用权设定抵押权的，应当提交房地产权证书和土地使用权出让合同；
（四）以其他房地产设定抵押权的，应当提交房地产权证书。
第三十七条 （变更抵押登记的申请人和需提交的材料）
抵押合同发生变更的，抵押人和抵押权人应当共同向原抵押登记机构提出变更抵押登记申请。申请变更抵押登记时，应当提交身份证件、抵押权利证明和抵押变更合同。
第三十八条 （注销抵押登记的申请人和需提交的材料）
抵押合同终止的，抵押人和抵押权人应当共同向原抵押登记机构提出注销抵押登记申请。申请注销抵押登记时，应当提交身份证件、抵押权利证明和以下材料：
（一）按本办法第三十三条第一项、第三项规定，抵押所担保的债务已经履行或者债权人免除债务的，应当提交债权人出具的书面证明；
（二）按本办法第三十三条第二项规定，抵押合同解除的，应当提交抵押解除合同；
（三）按本办法第三十三条第四项规定，发生法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形的，应当提交有关材料。
办理注销抵押登记手续时，抵押人申请但抵押权人不申请的，登记机构可以受理抵押人的申请，并且责成抵押权人限期办理注销登记。抵押权人逾期仍未办理注销登记的，可以依法核准抵押人的注销登记。
第三十九条 （抵押权利证明的出具、变更和收回）
房地产登记机构应当在受理抵押登记申请之日起的规定期限内，依法作出是否准予登记的决定，准予登记的，应当出具抵押权利证明；不予登记的，应当书面通知申请人。
房地产登记机构应当在受理变更抵押登记申请之日起的规定期限内，依法作出是否准予变更登记的决定，准予变更登记的，应当变更抵押权利证明；不予变更登记的，应当书面通知申请人。
房地产登记机构应当在受理注销抵押登记申请之日起的规定期限内，依法作出是否准予注销登记的决定，准予注销登记的，应当收回抵押权利证明；不予注销登记的，应当书面通知申请人。
第四十条 （房地产权证书和抵押权利证明的保管）
抵押物的房地产权证书，由抵押人保管。
房地产登记机构出具的抵押权利证明，由抵押权人保管。
第四十一条 （登记的费用）
办理抵押登记和变更抵押登记时，抵押人和抵押权人应当按照有关规定向房地产登记机构支付登记费用。
第四十二条 （登记资料的查阅）
抵押登记、变更抵押登记、注销抵押登记的有关资料应当对公众开放查阅。具体办法按照市人民政府有关规定执行。

第五章 抵押物的占管
第四十三条 （抵押物的占管及占管责任）
抵押物由抵押人占管。
抵押人在占管期间应当维护抵押物的安全与完好。
抵押权人有权按照抵押合同的约定，监督、检查抵押物的占管情况。
第四十四条 （抵押物的出租）
抵押人在抵押期间将抵押物出租的，应当将已抵押的事实书面告知承租人。
第四十五条 （抵押物的转让）
除本办法第十八条第二款规定外，抵押人在抵押期间可以转让抵押物。除房地产开发企业预售、销售商品房外，抵押人在抵押期间转让抵押物的，应当事先以书面形式通知抵押权人，并将已抵押的事实告知受让人。抵押人未事先通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
转让抵押物所得的价款，抵押人可以与抵押权人协商提前清偿抵押所担保的债权，也可以与抵押权人协商向约定的第三人提存作为抵押财产。
抵押人通知抵押权人时，应当同时提出转让抵押物的价格和对转让款的处理方式，并与抵押权人就此进行协商。
抵押权人应当在接到通知后的15天内书面答复抵押人，并可以向房地产登记机构登记备案；逾期未作答复的视作无异议。抵押权人认为转让抵押物的价格明显低于其价值的，可以要求抵押人提供新的担保；抵押人不同意提供新的担保的，抵押权人可以不准予转让该抵押物。
抵押人向房地产交易管理机构提出过户申请，或者预购商品房转让合同的登记备案申请时，应当提交其与抵押权人关于转让款处理方式的协议或者其通知抵押权人而抵押权人逾期未作答复的证明，房地产交易管理机构据此移交房地产登记机构办理房地产转让变更登记或者预购商品房转
让合同的登记备案手续。
抵押人转让抵押物所得的价款，超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
第四十六条 （抵押合同的继受履行）
作为抵押人的法人或者非法人组织变更后，其继受主体应当继续履行原抵押合同。
作为抵押人的自然人死亡或者被依法宣告死亡时，该抵押物的合法继承人或者受遗赠人应当继续履行原抵押合同，但当事人放弃继承或者遗赠的除外。
第四十七条 （抵押物和抵押人变化的通知责任）
有下列情形之一的，抵押人或者其继受人应当及时书面通知抵押权人：
（一）已设定抵押权的房屋被依法列入拆迁范围的；
（二）因作为抵押人的自然人死亡或者被依法宣告死亡而发生继承、析产；
（三）因作为抵押人的法人或者非法人组织变更而发生继受情形的。
除自然损耗外，抵押物灭失或者毁损的，抵押人应当立即采取有效措施防止损失扩大，并通知抵押权人。
第四十八条 （抵押物灭失或者毁损的补救）
抵押权因抵押物灭失而消灭。抵押人和抵押权人协商一致，可以由抵押人将灭失或者毁损所得的赔偿金向抵押权人提前清偿所担保的债权，也可以向第三人提存作为抵押财产处理。
抵押人怠于向造成抵押物灭失或者毁损的责任人追究赔偿责任的，抵押权人可以代位求偿。
因抵押人的过错而导致抵押物灭失或者毁损，不能或者不足以担保其债务履行时，抵押人应当重新提供或者增加抵押物，以弥补原抵押物价值的损耗部分。
第四十九条 （抵押物拆除改建的限制）
除城市建设需要拆迁房屋外，未征得抵押权人的书面同意，抵押人不得将已设定抵押权的房屋拆除或者改建。
第五十条 （抵押房屋的拆迁）
房屋在抵押期间被依法列入拆迁范围的，按下列规定处理：
（一）以交换产权作为补偿的，以交换所得房屋重新设定抵押权；
（二）实行作价补偿的，抵押人可以与抵押权人协商提前清偿抵押所担保的债权，也可以与抵押权人协商将补偿金向约定的第三人提存作为抵押财产。
抵押人与拆迁人达成安置补偿协议后，应当与抵押权人就前款规定的事项进行协商。抵押人向拆迁人提交其与抵押权人关于该抵押权及其所担保债权处理问题的书面协议后，方可取得补偿金和安置房屋。
根据本条第一款第一项规定重新设定抵押权的，抵押人和抵押权人应当重新签订抵押合同。原抵押物上存在两个以上抵押权的，各抵押权的先后顺序应当与原抵押登记的顺序一致。
第五十一条 （抵押权的转让）
抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
抵押权可以随主合同债权转让而转让，受让人享有原抵押权人的相应权利。抵押权转让合同应当向房地产登记机构办理登记。
最高额抵押的主合同债权不得转让。

第六章 抵押权的实现
第五十二条 （行使抵押权的条件）
债务履行期届满时，有下列情形之一的，抵押权人可以行使抵押权：
（一）债务人不履行到期债务的；
（二）债务人死亡、被依法宣告死亡，其合法继承人、受遗赠人不履行到期债务的；
（三）债务人解散或者被宣告破产的；
（四）抵押权人未受清偿的其他情形。
第五十三条 （一宗抵押物上一个抵押权的行使方式）
一宗抵押物上存在一个抵押权的，债务履行期届满而未受清偿的抵押权人可以与抵押人协议，以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。
第五十四条 （一宗抵押物上两个以上抵押权的行使方式）
一宗抵押物上存在两个以上抵押权的，债务履行期届满而未受清偿的抵押权人行使抵押权时，应当通知其他抵押权人，并应当与所有先顺位抵押权人就该抵押权及其被担保债权的处理进行协商；协商不成的，该抵押权人可以与抵押人协议以拍卖或者变卖方式处分抵押物。
各抵押权人对拍卖或者变卖抵押物所得价款的优先受偿顺序，以抵押登记的顺序为准。
拍卖或者变卖抵押物所得的价款，应当按照下列方式处理：
（一）对债务履行期届满的抵押权人，清偿所担保的债权；
（二）对其他抵押权人，抵押人可以与其协商提前清偿抵押所担保的债权，也可以与其协商将处分抵押物所得的价款向约定的第三人提存作为抵押财产。
第五十五条 （抵押物处分方式的规定）
抵押人和抵押权人选择以拍卖方式处分抵押物的，按照国家和本市有关拍卖的规定办理。
抵押人和抵押权人选择以变卖或者折价方式处分抵押物的，不得违反本市有关房地产转让的规定。
第五十六条 （优先购买权）
抵押人和抵押权人协议以折价、变卖方式处分抵押物的，下列自然人、法人或者其他组织在同等条件下依法享有优先购买权：
（一）按份共有抵押物的其他共有人；
（二）抵押前已出租房地产的承租人。
抵押人和抵押权人以抵押物折价或者变卖抵押物前，应当书面征询前款所列享有优先购买权的当事人是否行使优先购买权。
第五十七条 （抵押权人收取孳息）
债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法查封的，自查封之日起抵押权人有权收取该抵押物的孳息。抵押权人未将查封抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。
前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。
第五十八条 （处分抵押物所得价款中土地收益的处理）
以行政划拨土地使用权连同地上定着物设定抵押权的，抵押权人处分抵押物时，应当缴纳相当于应当缴纳的国有土地使用权出让金的款额后，方可就剩余价款优先受偿。
第五十九条 （新增房屋的拍卖所得）
需要拍卖抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
第六十条 （处分抵押物所得价款的分配）
处分抵押物所得的价款，依下列顺序分配：
（一）处分抵押物的费用；
（二）处分抵押物应缴纳的税费；
（三）相当于应缴纳的国有土地使用权出让金的款额；
（四）应支付的建造该建设工程的欠款；
（五）主债权及利息、违约金、损害赔偿金；
（六）剩余金额交还抵押人。
处分抵押物所得价款不足抵押所担保债权数额的部分，由债务人负责清偿。
处分有限产权房屋所得价款的分配，不得违反国家和本市的有关规定。
第六十一条 （出让土地使用权抵押权人的受偿范围）
抵押人以出让土地使用权设定抵押权后，又以该土地上新增房屋设定抵押权的，出让土地使用权抵押权人的债务受偿范围以国有土地使用权出让金的款额为限；其中，以该土地上部分新增房屋设定抵押权的，出让土地使用权抵押权人的受偿范围以该部分新增房屋所占相应比例的国有土
地使用权出让金的款额为限。
第六十二条 （处分抵押物时租赁关系的处理）
以已出租的房地产设定抵押权的，抵押物处分后，经登记备案的原租赁合同继续有效。
将已抵押的房地产出租的，抵押物处分后，原租赁合同自动终止，但受让人同意继续原租赁关系的除外。
第六十三条 （破产后的抵押物）
抵押人破产的，破产前已抵押的房地产不属于破产财产。但处分抵押物所得价款超过所担保债权金额的，超过部分属于破产财产。法律、法规另有规定的除外。
第六十四条 （农村房地产的抵押权行使）
以农村集体土地上的乡（镇）、村企业的厂房或者其他房屋及其占用范围内的土地使用权设定抵押权的，处分抵押物时应当遵守国家和本市集体土地上房地产转让的有关规定。处分抵押物后，未经法定程序不得改变土地集体所有的性质和土地用途。

第七章 法律责任
第六十五条 （违约责任）
抵押合同生效后，抵押人和抵押权人应当履行；任何一方不履行或者不完全履行的，应当承担违约责任，并赔偿另一方由此遭受的经济损失。
因抵押人或者抵押权人过错致使抵押合同不能履行的，过错方应当赔偿另一方当事人遭受的经济损失。
第六十六条 （致使抵押合同无效的责任）
抵押合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应责任。
第六十七条 （隐瞒抵押物状况的责任）
抵押人隐瞒抵押物已抵押或者已出租的状况，造成他人损失的，由抵押人予以赔偿。
第六十八条 （责任的免除）
由于不可抗力致使抵押物全部或者部分灭失、毁损、贬值，抵押人应当及时告知抵押权人。在取得有关证明后，可免除抵押人重新提供或者增加抵押物的责任。
第六十九条 （争议的处理）
抵押人和抵押权人因履行抵押合同或者行使抵押权发生争议的，应当协商解决；协商不成的，可以依法向人民法院提起诉讼。

第八章 附则
第七十条 （国有房地产的抵押）
国有房地产的抵押，同时适用国有资产管理的有关规定。
第七十一条 （生效日期）
本办法自2000年1月1日起施行，上海市人民政府1994年8月22日发布的《上海市房地产抵押办法》同时废止。



1999年12月6日
论 计 算 机 网 络 犯 罪

张 柯


从世界上第一台计算机诞生到今天互联网的日益普及，计算机的发展速度可谓突飞猛进，从而也把人类文明带入数码时代。计算机网络的出现，使人们在获取和传递信息时，又多了一种选择，而且是一种能够提供空前“自由化”的选择，它使信息的传播速度、质量与范围在时间和空间上有了质的飞跃，从而使人们的许多梦想变成了现实。但是，辩证唯物主义认为，任何事物都是矛盾对立的统一体，尤其是对于正在发展中的新事物来说，更是如此。计算机网络也不例外。人们在享受着网络传输带给我们便利的同时，也对日露端倪的网络负面影响愈发担忧。
一、计算机网络犯罪现状
近些年来，由于互联网上的犯罪现象越来越多，网络犯罪已成为发达国家和发展中国家不得不关注的社会公共安全问题。据统计，1998年美国FBI调查的侵入计算机事件共547件，结案399件；1999年则调查了1154件，结案912件。一年之间，翻了一番。其中最突出的问题是，网络色情泛滥成灾，严重危害未成年人的身心健康，软件、影视、唱片的著作权受到盗版行为的严重侵犯，商家损失之大无可估计；网络商务备受欺诈的困扰，有的信用卡被盗刷，有的购买的商品石沉大海，有的发出的商品却收不回来货款，更有甚者，已经挑战计算机和网络犯罪几十年之久的黑客仍然是网络的潜在危险。根据台湾地区和日本国的统计资料，两地网络色情案件均占网络犯罪总数的35%——50%,其他所占比例较大的，依次为网络欺诈、贩卖非法物品、恐吓与勒索、非法侵入、侮辱与诽谤等。结果，与网络相关的犯罪丛生。防治网络犯罪，已成为犯罪学、刑法学必须面对的课题之一。计算机犯罪专家唐·帕克说，将来，计算机犯罪作为一种特定的犯罪类型可能会不复存在，所有的经济犯罪都将是计算机犯罪，因为各种工商活动都离不开计算机。英国苏格兰的一位官员走得更远，他声称：“15年之后，几乎全部的犯罪都将有计算机参与其中。”
我国自1986年发现首例犯罪以来，利用计算机网络犯罪案件数量迅猛增加。1986年我国网络犯罪发案仅9起，到2000年即剧增到2700余起，去年全年突破4500起。诈骗、敲诈、窃取等形式的网络犯罪涉案金额从数万元发展到数百万元，其造成的巨额经济损失难以估量。当前我国计算机犯罪的最新动态表现为：一是计算机网络犯罪在金融行业尤为突出。由于目前金融界对伴随金融电子化发展而出现的计算机犯罪问题缺乏足够的重视，相当一部分银行、证券等单位没有从管理制度、人员和技术上建立起相应的电子化业务安全防范机制和措施，致使犯罪分子有机可乘。金融行业计算机网络犯罪案件发案比例占整个计算机犯罪比例的61%。二是“黑客”非法侵入或攻击计算机网络。目前，在我国负责提供国际互联网接入服务的单位，绝大部分都受到过“黑客”们的攻击和侵入。“黑客”们有的侵入网络为自己设立免费个人帐户，进行网络犯罪活动；有的在网上散布影响社会稳定的言论；有的在网上传播黄色信息、淫秽图片；有的恶意攻击网络，致使网络瘫痪。三是境外敌对组织和敌对分子利用国际互联网向境内散布政治谣言，进行非法宗教宣传等危害国家安全活动。
二、计算机网络犯罪原因探析
计算机网络与传统媒体传播最大的不同点是在传统媒体中无从下手作案的不法分子而在计算机网络中却可找到实施其违法犯罪行为的空间和手段。因此自从计算机网络产生以来，网上违法犯罪行为便相伴而生并与日俱增。网上违法犯罪已经成了网络世界和法制社会的一个新热点，要有效的制止和减少计算机违法犯罪活动，就必须首先认识清楚其产生的根源，这样，才能依法从根本上进行防范和治理。网上违法犯罪行为的因素是复杂多样的，概括而论可归纳为以下六个方面：
（1）计算机网络的开放性
有人认为网络空间是相对于领陆、领水、领空、浮动领土的第五空间。在现实的陆水空世界里，到处布满了“边界”和“卫兵”，小到家庭有铁窗防盗门，大到国家有国防保卫兵，其间大大小小的单位都有围墙和岗哨。这些设置的目的只有一个：防止非法侵入、偷盗和破坏。网络空间是一个大广场，而且是“公用”的，现在人们都“大公无私”地把自家能够搬动的东西尽往网络空间里搬，叫做“资源共享”和“信息化”。可是你“自己”的东西搬到网络里边去了以后，就很难像在自己“家”里那样妥善保护了。但网络空间毕竟已经没有了明显的“家”（无论是大家或小家）的界限和防线。如果我们设想要使用技术和法制手段给网络穿上一件百分之百安全的防护衣，那就一定和“皇帝穿新衣”的典故一样自欺欺人和可笑了——皇帝以为自己穿新衣，其实他什么也没有穿！网络是现实世界的镜象，但它砸碎了现实世界的围墙。犹如在一个“坏人”更多的世界里，反倒更缺少了警察的力量，我们就可以想象这个世界会是一个什么样子了。可见没有坚固设防的开放、互动的计算机网络（这是网络本身的优点）反倒给不法分子提供了一种十分便利和有效的工具，使那些在现实中无法作案的人在网络上有了作案的条件，使现实生活中的违法行为在网上得到了扩张和加剧。
（2）网上贪图非法钱财
喜贪非法钱财的人，只要他的计算机操作水平能够把别人的钱财弄到自己的手里，他就会充分利用计算机这个工具，并且努力去研究使用这个工具去捞取不义之财。世界上发现的首例计算机犯罪（1966年）以及我国发现首例计算机犯罪（1986年）都是属于谋财类型的，前者是犯罪分子通过篡改计算机程序以增加自己的存款金额，后者是利用计算机伪造存折和印鉴，将客户的存款窃走。到目前为止，在全球有意识的计算机违法犯罪活动中，多数是盗取非法钱财。在现实社会中，对钱财的贪婪始终是违法犯罪的原始动力，而在网络社会中也同样如此，因而网上财产犯罪在所有计算机犯罪中增长比例是最大的也就不足为怪了。
（3）网上技术防范落后
2000年初，微软公司、亚马逊、雅虎等著名网站遭黑客沉重袭击，这充分暴露了计算机网络系统内部安全的脆弱性。网络犯罪者中多数是熟悉计算机网络技术的专业人士和精通计算机的未成年人，他们与计算机的关系达到了痴恋的程度，能够洞悉计算机网络的漏洞，从而利用高技术手段突破网络安全系统的防护，实现其犯罪目的。可见网络技术防范的落后已成为计算机违法犯罪的一个外部因素。
我国在计算机硬件方面受制于人，目前尚不能自行生产CPU芯片，计算机网络系统其他部件的关键技术也都掌握在外国生产商手里，因此无法从核心硬件上来做技术防范。由于我国在信息安全方面起步较晚，与世界先进水平有较大差距，因此国内使用的大部分软件都存在安全隐患。1999年，美国企业对信息安全的投资约占网络总投资的10%——20%，而我国还不到1%；美国信息安全产业的年产量在600亿美元左右，而我国只有5亿元人民币，相差1000倍。目前我国90%的运行网站都存在安全漏洞。在技术防范方面，要能够确保真正的安全，必须研制拥有自主知识产权的安全产品。通用软件产品可以是国际的，但安全产品必须是自己的，这就好比人们所说“战场可以在任何地方展开，但军队必须是自己的”一样。
（4）网上违法犯罪侦破困难
由于网络的时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点，因此网上违法犯罪行为在侦察和取证时都有相当大的难度。违法犯罪者作案，有时只需坐在家里悄无声息的按一下键盘或点一下鼠标，瞬间就完成了，而侦破却要做大量耐心细致的分析核查和筛选工作。如15岁的电脑黑客凯文·米特尼克闯入“北美空中防务指挥系统”，美国动用了国家级强力特工组织联邦调查局来对付此事，费尽周折才把这个小孩缉拿归案。网上违法犯罪者尤其是黑客，就像唐代李白诗中所说的“侠客”那样“十步杀一个人，千里不留行；事了拂衣去，深藏身与名”，其动作和行踪迅速隐蔽，难以像在陆水空的三维空间中那样容易形成有形的包围圈来实施搜捕。在网络世界里，反犯罪、防犯罪的技术必须要高于犯罪的技术才能有效地打击犯罪活动，可是现在的实际情况却是，网络上的反、防犯罪技术还常常落后于网络犯罪技术，因此抓捕一个犯人的成本要远高于这个犯人做一次坏事的原始成本。有时甚至可能贴进血本，也丝毫无获。由于网络的开放性，网上跨国犯罪势成必然，如果没有国际合作，很多网上犯罪将无法侦破，因此各国的网上警察势必都要克服各个方面的许多困难而成为“国际刑警”。
我们常说：“在法律面前人人平等”。但“平等”的前提是必须在法律的“面前”，法律的眼睛都看着我们的时候。在法律的光辉照耀不到的地方，就无平等可言了。由于网上违法犯罪侦破技术的落后，会使法律有光辉照耀不到许多黑暗的角落，从而使许多违法犯罪分子成为漏网之鱼。由此看来，防范和侦破技术固然要提高，但仅有此远不够，还要综合使用别的措施，尤其是增大惩罚力度，倍增犯人犯罪的“附加”成本，以起到“杀一儆百”、“欲犯者戒”的警示和教育作用。
（5）法制观念淡薄
在网络空间中，由于没有现实世界那样有形可感的边界和障碍，于是凭着好奇心自由驰骋，有时越过界限,“触雷”和“翻车”了也不知道。这就是没有边界意识和法制观念的表现。有的青少年对自己的行为的正当性缺乏最基本的认识和控制，不知道自己行为的边界，做了制造电脑病毒、破坏他人信息系统的违法犯罪之事，还洋洋得意，自以为了不起，到处宣扬和炫耀自己的“才华”、“本事”。由于计算机技术和通信技术的迅猛发展，互联网已经成为一种遍布全球的公共设施。如果广大的网络使用者没有法制观念，当出现太多的网民违法时，即使有完善的法律，也将法不治众，从而导致执法的成本提高和网络的法治效应降低。在现实生活中，消费者一方的主要法律问题是如何应用法律来保护自己的合法权益不受侵害，但在网络世界里，网络公共设施的消费者一方的主要法律问题则应该是如何遵守法律来避免可能产生的违法行为。因此要通过全社会共同的努力来营造一种健康向上、良好合法网络环境。
（6）网络立法严重滞后
任何一个健康有序的环境都离不开法制规范，在网络世界里也是一样。但现实社会中的法律不能简单移植到网络虚拟社会中。目前国内在网络的运行、管理、使用等方面的立法都还是空白。虽然立法在部门和政府主管部门有了一些规定，但基本上是简单、片面和应急性质的，而且执行起来有难度。如现在网络著作权纠纷层出不穷，但在《著作权法》诞生的1990年，还没有“网络”这个概念，因此现行《著作权法》难以有效的处理好现在的网络著作权纠纷案件。又如原《刑法》基本没有涉及到网络犯罪问题，只规定了两个计算机犯罪罪名，远不能涵盖现有的各种计算机网络犯罪。由于对许多违法犯罪行为的惩治无法可依，致使不少违法分子长期逍遥法外。全世界的媒体每天都在传达大量计算机违法犯罪的消息，但最后真正受到法律制裁的人则屈指可数。在国外有的违法分子在其网上作案被发现后反倒受到重用。网络社会中的法治建设与网络基础设施建设、信息建设一样重要，不可忽视。但网络立法的滞后是一个全球性的问题，即使是发达国家的网络立法也是很不完善。因为网络一方面在普及之中，另一方面又仍在发展之中，难以制定出针对网络成熟状态的稳定法律。因此网络立法在相当长的时期内总是滞后的，操之过急也不行。
在网络法制空白和不十分健全的情况下，我们可以通过扩大法律的解释来缩小网络法治的真空状态，以免人们在现实社会中树立起来的法律信心在网络虚拟社会中受到打击，以免在现实社会中遵纪守法的人在网络社会中去做违法乱纪的事情，以免现实社会中的犯罪分子在网络社会中使用新手段而更加横行无忌，为所欲为。
三、计算机网络犯罪的类型及特点
网络犯罪指的是行为人未经许可对他人电脑系统或资料库的攻击和破坏或利用网络进行经济、刑事等犯罪。网络犯罪已涉及到绝大部分社会犯罪现象,除了那些直接人对人的犯罪,如杀人、强奸无法通过网络直接进行外，它几乎包括了所有的犯罪形式；而且随着网络的进一步发展，将来很有可能会出现一些新的犯罪形式。在各种犯罪形态中，有些如侵权案件早在农业、工业社会即已出现，现在则蔓延到网络这一领域；有些犯罪如网络侵入，则是人类社会进行数字化时代的新产物。把握好这一点，对于真正认识网络犯罪及如何预防网络犯罪，特别是制定《网络法》有着重要意义：对新问题要重新立法，旧问题要更新法律观念和原则。：

计算机网络犯罪的类型概括起来可分为两大类：一是以网络为犯罪对象的犯罪，这类犯罪大体表现在以下几个方面：
（1）窃取他人网络软、硬件技术的犯罪；
（2）侵犯他人软件著作权和假冒硬件的犯罪；
（3）非法侵入网络信息系统的犯罪；
（4）破坏网络运行功能的犯罪；
二是以网络为工具的犯罪，主要表现在：
（1）利用网络系统进行盗窃、侵占、诈骗他人财务的犯罪。（2）是利用网络进行贪污、挪用公款或公司资金的犯罪（3）利用网络伪造有价证券，金融票据和信用卡的犯罪。（4）利用网络传播淫秽物品的犯罪（5）利用网络侵犯商业秘密，电子通信自由，公民隐私权和毁坏他人名誉的犯罪。（6）利用网络进行电子恐怖、骚扰、扰乱社会公共秩序的犯罪。（7）利用网络窃取国家机密，危害国家安全的犯罪。
就像仅看冰山露出水面一角一样，从公开报道案件的统计数字，显然无法正确估计我国计算机网络犯罪的实际状况，但即使如此，计算机网络犯罪的逐年上升趋势也还是十分明显。它主要有以下几个特点：
1、 主体的多样性。随着计算机技术的发展和网络的普及，各种职业、年龄、身份的人都可能实施网络犯罪。
2、 主体的低龄化。据统计网络犯罪人多数在35岁以下，平均年龄在25岁，甚至有好多尚未达到刑事责任年龄的未成年人。
3、 极高的智能性。大多数利用计算机互联网作案的犯罪分子都具有相当高的计算机专业技术知识与熟练的操作技能，作案前往往精心策划，周密预谋后再进行犯罪活动。
4、 极高的隐蔽性。一般犯罪案件都有现场、凶刀、血迹、枪弹、血衣等实体的迹证。但是，网络犯罪留下的最多也仅有电磁记录。这些无形操作来实现的，作案的直接目的也往往是为了获取这些无形的电子数据和信息。犯罪分子作案后往往不留任何痕迹。因此这种犯罪行为不易被发现、识别和侦破。据一项统计显示网络犯罪大约只有1％被发现，而且只有大约4％的案件会被正式进行侦查。
5、巨大的社会危害性。随着社会对信息网络的依赖性逐渐增大，利用网络犯罪造成的危害性也越大。犯罪分子只需敲击几下键盘，就可以窃取巨额款项，无论是窃取财物还是窃取机密，无论是将信息网络作为破坏对象还是破坏工具，网络犯罪的危害性都极具爆破力。
6、国际化趋势日益严重。由于网络具有“时空压缩化”的特点，网络犯罪冲破了地域限制，国际化趋势日益严重。这种跨国界、跨地区作案不易破案，危害性更大。
四、计算机网络犯罪的立法探讨
在电脑与网络技术日新月异越来越深地渗透到国民经济与社会生活各个层面的今天，如何进一步有效地打击和预防计算机网络犯罪，笔者认为要打击防范网络违法犯罪活动，必须做到“完善立法、预防为主，打防结合”。
1、中西方网络立法状况
从20世纪60年代后期起，西方30多个国家家根据各自的实际情况，制订了相应的计算机和网络法规。瑞典1973年就颁布了数据法，涉及到计算机犯罪问题，这是世界是第一部保护计算机数据的法律。1978年，美国弗罗里达州通过了《弗罗里达计算机犯罪法》；随后，美国50个州中的47个相继颁布了计算机犯罪法。1991年，欧共体12个成员国批准了软件版权法。同年，国际信息处理联委会（IFIP）计算机安全法律工作组召开首届世界计算机安全法律大会。新加坡1996年颁布了管理条例，要求提供互联网服务的公司对进入网络的信息内容进行监督，以防止色情和容易引发宗教和政治动荡的信息传播。迄今为止，已有30多个国家先后从不同侧面制定了有关计算机及网络犯罪的法律和法规，这些法规对于预防、打击计算机及网络犯罪、提供了必要的依据和权力。同时也是我国计算机及网络立法的可资借鉴的宝贵资料。
与国外相比，我国的网络立法工作尚处于起步阶段。自80年代以来，我国的信息技术、信息产业和信息社会化程度都得到了较快的发展，先后制订了信息技术发展政策、知识产权保护政策，制订了专利法、商标法、著作权法，计算机软件保护条例等。这些政策和立法，对促进我国信息技术的发展和保护知识产权营造了良好的信息环境，也为我国目前的网络立法准备了条件。
1987年，我国制定了《电子计算机系统安全规范（试行草案）》，对涉及计算机系统安全的各主要环节作出了具体说明，使计算机系统的设计、安装、运行及监察等部门有了一个统一的衡量系统安全的依据，这是我国第一部关于计算机安全工作的法规。1994年国务院147号令颁发了《中华人民共和国计算机信息安全保护条例》，后又颁发了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》。1996年，国务院发出通知，要求进入互联网的计算机用户进行登记，以便加强管理。随着互联网的逐步普及，相应的法律法规也相继出台，如《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件知用法律若干问题的解释》、《互联网信息股务管理办法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》等，我国网络立法也越来越完善。
2、计算机网络立法原则