全国麻风病防治管理条例

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　　　　　　　　　　　我国民事调解制度的问题研究
　　　　　　　　　　　　　　　　　——以均衡博弈为视角

　　摘要：我国的民事调解制度在一定程度上架空了实体规范对民诉过程中当事人的程序引导与规范，调解参与人的主观随意性与权力处分弹性空间很大。因此，调解制度的构建只有建立在调解参与人调解博弈均衡基础之上，才能够使调解参与人之间相互制约、相互协调，尽可能使调解达到公正与合理的结果。本文通过对调解过程中主要博弈力量分析，指出其存在的问题。解决这些问题才能够更好的推动我国调解制度改革与完善。

　　关键词：调解 博弈 公正

　　一、调解博弈力量的分配原则

　　（一）坚持以当事人博弈力量为调解主导力量的原则

　　民事纠纷产生的根源是当事人对自己的民事权利得不到实现或者不能完全实现而引发的矛盾纠纷。调解制度作为民事矛盾纠纷解决的一项重要制度，其根本目的就是化解当事人之间的民事矛盾纠纷，其核心内容是解决民事矛盾纠纷当事人的权利与义务的冲突与重新分配。在调解过程中，民事矛盾纠纷的当事人通过法定或者约定的权利获得博弈力量，博弈的过程也是当事人双方对自己权利与义务自由处分的过程，当事人是调解的核心博弈力量。调解的结果无非有以下三种，第一，当事人一方作出让步，大多数情况是原告作出让步，以便被告能够及时履行自己的义务，也有一部分是被告作出权利让步，让原告获取比之前约定更多的权利，以获取原告的暂缓诉讼，给自己喘息的空间。第二，当事人之间相互作出让步，当事人在履行自身的义务时都存在一定的瑕疵，通过互相的让步，抵消其履行不当之处。第三，调解不成，要求法院判决。综上，当事人是否同意调解，作出何种程度的让步，是否能够达成调解协议，是当事人自由意志之体现，这种意志贯穿于调解的始终。这种意志从根本上来自当事人对合法的私权利自由处分。只要当事人对自身私权利处分不违反法律、法规的强制性规定，不侵犯第三人或者国家的利益都应当允许。法院对当事人这种私权利处分必须尊重，不得干涉或者强迫。因此，调解的博弈力量必须坚持当事人为主导的原则，以此原则构建调解新格局。调解制度的改革与完善须从当事人的博弈力量角度出发，才能抓住事物发展的主要矛盾，更好的发现问题，解决问题。

　　（二）法院引导当事人之间的博弈，平衡当事人之间的博弈力量

　　调解是在法院主持下进行的，法官在调解过程中起着十分重要的作用。调解更加注重调解的艺术与调解的技巧，甚至对当事人的心理把握。一位经验丰富的调解员能够及时洞察当事人的矛盾所在，疏通当事人的权利与义务，并通过合理的方式将这些信息传递给当事人。通过对当事人的引导，为其矛盾的化解营造良好的调解氛围。由于当事人掌握法律信息具有不对称性，调解成本具有差异性，这些因素的存在，导致当事人博弈力量具有不均衡性，影响到博弈结果的公平性与合理性。因此，需要法官的力量加以引导与平衡。法官作为权威的调解者在调解中扮演非常重要的平衡角色。尤其是我国正处于由传统的熟人社会向陌生人社会形态的转变中，民间权威受到挑战，社会道德滑坡。公民更愿意将民事纠纷诉诸法院，法院被赋予越来越多的期望。法院的调解相比判决更容易让当事人接受与遵守，法院在调解过程中，不单单是解决本案的矛盾纠纷，更深层次的影响是法院将法治理念与公平正义思想传播给当事人，这无形中对形成良好的社会秩序和社会风尚起到推动作用。

　　二、我国调解制度存在的主要问题

　　（一）我国实行“调审合一”模式，这使法院的力量过于强大，冲击了当事人主导的调解博弈力量。

　　1、“调审合一”模式容易使法官的身份混淆。在调解过程中，法官是作为调解员的身份主持调解，如果调解不成，将会进入后续审判阶段。法官将会由调解员直接转成为本案的审判员。这种规定，容易使法官以调解员的身份使用审判员的“权力”，权力容易滥用，这是亘古不变的道理。“调审合一”模式的过程往往是法官用审判的权力来解决调解的问题，并且这种审判式的调解没有法定程序的限制，法官作为调解员容易强迫或者变相强迫当事人接受调解意见，调解结案对法官来说无疑是最好的审判方式，效率高、风险小、省时省力，尤其是最高院把调解率作为判定法官业绩的重要指标，人都有趋利避害的心理，使法官倾向使用调解方式结案，这容易带来“拖调”、“久调不决”的问题，甚至不符合调解条件的也采取调解的方式结案。很多法官不是以当事人的利益为核心，而是以调解率为目标，法官的调解目标与当事人目标之间的冲突，不可避免的会使法官的博弈力量与当事人的调解博弈力量发生冲突，由于法官在调解过程中力量占据优势，这就会冲击本应由当事人主导的博弈调解力量，背离了调解的原则与目标。即使法官能够约束自己的权力，然而从当事人的角度分析，调解员作为调解不成后的审判员拥有最终裁判权，法官作为调解员的调解意见有可能是调解不成最终的判决意见，这会对当事人起到震慑作用，法官身份的混淆，会使当事人对调解员的身份产生错误定位，当事人会对调解员的意见过分尊重，即使不满意调解员提出的调解意见，也不敢过分刺激或者背离法官的调解底线。因此，法官身份混淆在一定程度上影响到整个调解过程的博弈力量，当事人或多或少的受到法官方力量的影响或者干预，使其不能顺畅的运用自身的博弈力量对自己私权利自由的进行处分。

　　2、“调审合一”模式容易使法官对案件的事实形成初步的“预判”，如果调解不成进入审判阶段，这种“预判”容易使法官先入为主，从而影响案件的公正审理。而这种预判是建立在自己主观经验与感情基础之上，并不是严格按照法律程序形成的法律事实，因此，这种预判受法官主观因素的影响很大，其形成的正确性与合理性大打折扣。在调解过程中，一方当事人为了达成调解协议，会作出一定的让步或者对自己不利的事实予以承认，虽然我国相关法律明确规定，一方当事人为了达成调解协议而作出的让步不得作为以后审判的依据，但是当事人的妥协、退让会给调解员带来“错觉”，甚至会认为一方当事人妥协、退让的内容是案件的事实。我国刑事诉讼法有关回避的规定值得我们思考，　审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。之所以有这样的规定就是避免审判人员、检察人员、侦查人员接触过案件而形成先入为主的观念或者感觉，影响案件的公正审理。从当事人角度讲，在民事调解过程中，如果调解不成，进入后期的审判程序，审判员如果是原来的调解员，当事人不可避免的会担心自己在调解过程中的妥协、退让会给以后本案的开庭审判带来不利影响，从而影响自己在调解过程中对私权利的自由处分，调解博弈力量来自当事人对自身私权利处分的权利，私权利处分受到限制会影响到当事人博弈的方式和方法，限制了当事人之间的博弈力量充分发挥，最终会影响到调解的效果和质量。

　　（二）当事人的调解成本存在差异，影响调解当事人的博弈力量均衡。

受主客观因素的影响，调解过程中当事人的博弈力量并不均衡，然而我国调解制度的构建并没有很好的解决这一问题，有的规定甚至加剧了当事人之间博弈力量的差距。

　　1、调解时间成本支出。很多当事人选择通过调解的方式解决其民事矛盾纠纷，相对于判决，调解模式没有严格、繁琐的程序要求，可以节约大量的诉讼时间。尤其是我国正处于经济高速发展时期，财富的积累和流转的周期变得越来越短，生活和生产的效率不断提高，竞争加剧，时间成为生存和发展的重要性因素。时间的价值在当事人之间存在差异性，这种价值差异性是当事人自身博弈力量不均衡性的重要影响因素，然而有的当事人会利用时间的不均衡性，采取种种手段拖延调解，延长调解周期，借此迫使对方妥协。我国的调解启动带有很大的随意性，调解可以贯穿于诉讼的任何阶段，甚至在二审、再审阶段，但是对于当事人拖调行为的处罚也没有明确、便于操作的规定。再者，当事人希望用尽可能少的时间解决其纠纷。然而我国调解制度规定，调解必须建立在事实清楚、是非分明的基础之上。调解是否必须建立在这一原则基础之上呢？只要当事人对自身私权利的处分达到不违反法律、法规强制性规定，不侵犯第三人或者国家利益的标准就已经足够，何必花费大量的时间查明案件事实，达到事实清楚、是非明确的标准呢。进一步讲，如果事实已经清楚、是非已经明确，就没有调解的必要，直接通过法律判决就可以明确当事人之间的权利与义务。此时，如果继续调解，就会带给当事人一种感觉：法律是可以商量的，当事人就会轻视调解的效力。这也是很多调解协议得不到履行的重要原因。久而久之，这会给社会带来价值导向的负面效应，损害法律的原则性和权威性，不利于社会良好秩序的形成。国外很多国家的做法是将调解和审判相分离，审判之前当事人之间可以调解，但是如果启动审判程序，当事人就没有权利要求调解，除非其和解，这种做法值得我国借鉴。调解成本大小关系到当事人是否会选择通过调解的方式解决自身民事纠纷，我国调解制度，必须以均衡当事人时间成本为导向，借以平衡当事人之间的博弈力量，维护当事人的合法利益，实现社会效果和法律效果的统一。

　　2、法律资源掌握的不对称性。当事人对法律资源的掌握具有差异性，有的当事人法律水平很高，能够运用法律武器维护自身的合法权益，有的当事人可以委托专业的法律工作者代为诉讼，而有的当事人不懂法律，习惯用传统道德观念解决法律问题，甚至有的当事人不明白民事调解为何物。当事人的法律资源掌握的不对称性不可避免的影响调解博弈力量的平衡，当事人之间调解博弈力量的天平会倾向对法律资源掌握的优势一方，而弱势一方则是有口说不出，有理讲不明。在司法实践中，很多法官为了促使当事人尽快达成调解协议，提高办案效率，并没有顾及到弱势一方。而我国调解制度并没有对此现状作出相关原则性或者技术性处理，比如可以规定调解法官的法律释明义务等等，尽可能缩小当事人之间的法律资源的差距，使当事人的博弈力量在法律资源掌握层面达到平衡。

　　3、对违反调解协议的法律规定。在我国调解制度中，对于调解协议生效方式明确规定了当事人的“反悔权”，“调解书送达前一方反悔的，人民法院应该及时判决”，调解协议是当事人处分自身权利与义务达成的合意，是一种契约，按照法律、司法惯例及民商事习惯，契约自当事人达成合意时生效，法律、法规另有规定的除外。法律、法规对合意生效例外情况是出于保护处于更高层面的价值位阶考虑。比如，在国际法领域，会赋予特定人民事豁免权。而在我国的调解制度领域，当事人之间的地位是平等的，应该予以平等的保护，“反悔权”对违约方的特别保护，一方面违背了民事活动中诚实信用原则，另一方面这是对当事人博弈结果的否定，这种不平等保护意味着博弈力量的不平衡，这种失衡的保护赋予了违约方摧毁对方博弈的力量的权利，这种博弈力量的分配明显对守约方当事人是不平等的，也是不公平的。

　　我国正处于社会转型期，矛盾日益凸显，触点多、燃点低，调解制度作为解决民事纠纷的重要手段，对化解当事人矛盾，维护社会的稳定起到十分重要的作用，然而我国的调解制度还存在一些问题，我们只有坚持以当事人博弈力量为调解主导力量的原则，积极发挥法院的引导作用，在此基础上构建我国调解制度，才能使调解参与人之间相互协调、相互制约，使调解到达社会效果与法律效果的统一。


　　（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）
海南省人民政府


海南省沿海边防治安管理规定
海南省人民政府


第一章 总 则
第一条 为加强本省沿海港口、船舶边防治安管理，维护边防治安秩序，保障本省沿海地区改革开放和经济建设的顺利进行，根据国家有关规定，结合本省实际，制定本规定。
第二条 在本省沿海港口、港湾和海域内停泊、航行和作业的各类船舶及人员，必须遵守国家有关边防治安管理的各项规定和本规定，接受当地公安边防机关的治安检查和管理。国家另有规定的除外。
第三条 海南省公安边防机关是本省边防治安管理的主管机关。
设立在沿海地区的边防工作站（公安边防派出所），负责对沿海地区及港口的船员（民）和船舶实施边防治安管理，维护辖区的边防治安秩序。
公安边防海上巡逻大队负责维护本省海域边防治安秩序。
第四条 沿海地区、港口的一切部门、单位的边防治安管理，实行“谁主管、谁负责”和“综合治理”的原则。所有人员应当遵守边防治安管理的各项规定，有义务协助公安边防机关搞好边防治安管理。

第二章 证件管理
第五条 船舶、船员（民）出海必须持有公安边防机关或其他有关行政主管机关签发的有效证件。
第六条 出海生产作业的船舶（包括在近海、港口从事各类活动的小型船舶）及人员，应当依照国家有关规定向渔监、港监等有关机关申领出海船舶和人员的有效证件，否则需另向公安边防机关申领《出海船舶户口簿》、《出海船民证》。必要时渔监、港监等有关机关应当及时向公安
边防机关提供有关资料并受理查询。
第七条 船舶报废、买卖、转让，船员（民）调动或停止出海的，应当及时向证件签发机关办理出海证件变更或缴销手续。
第八条 缓刑、假释、保外就医人员，犯罪嫌疑者，案件主管部门认为不宜出海的未处理完结的重大事故责任者，以及依照有关规定不宜出海的人员，有关机关不应发给出海证件。
第九条 《出海船舶户口簿》、《出海船民证》根据公安部规定的统一式样印制，由市、县公安边防机关签发。

第三章 船舶和人员管理
第十条 出海船舶必须按有关规定确定、刷制、标示船名、船号，并保持清晰。禁止使用活动船牌。
第十一条 出海船舶必须有船长或负责人，建立治安保卫组织或确定治安保卫人员，实行边防治安责任制。船长或负责人负责本船舶边防治安责任制的实施。
第十二条 船舶进出港，船长或负责人应当持有效证件，接受公安边防机关的进出港检查。
第十三条 船舶在港、岸停靠，应当在规定区域停泊。沿海乡、镇村庄的船舶，应当在指定位置集中停泊。
第十四条 船舶在港、岸停泊期间，大船要有人值班，自行看管；小船和舢板集中看管。
第十五条 沿海船舶集中停泊的地点，可以成立群众性的“船舶管理站”，在当地政府的领导下，具体负责船舶看管、检查工作，协助公安边防机关维护港口、船舶边防治安秩序。
第十六条 与香港、澳门、台湾渔船经营劳务合作业务，必须经省人民政府批准。主办单位持有关文件向指定的公安边防机关申领登船证件。经批准登船的劳务人员，必须在规定的港口上下船，接受公安边防机关的检查和管理。
第十七条 出海的船舶和人员不得非法进入外国和香港、澳门、台湾地区的海域或国家禁止、限制进入的海域；不准擅自搭靠外国船舶和香港、澳门、台湾地区的船舶；不准携带与航行、生产无关的内部文件、资料出海；不准私自留用、处理漂浮的违禁物品。
严禁利用船舶进行走私、贩毒、非法出入境、贩运武器、弹药和抢劫、盗窃、嫖娼、卖淫、赌博等违法犯罪活动及一切损害国家主权、尊严和安全的活动。
第十八条 出海船舶因台风、机械故障等不可抗拒的原因，进入国家禁止或限制进入的海域、港口，或搭靠外国船舶及香港、澳门、台湾地区的船舶，应当及时向公安边防机关报告，并接受检查和询问。
第十九条 船舶失踪、被盗、被劫，应当立即向发生事件（故）所在地和出海证件申领地的公安边防机关报告。
第二十条 设有公安机构的单位的出海船舶和出海船员，可由该单位公安机构按照本规定自行组织管理，接受当地公安边防机关的检查和指导。未设有公安机构单位的出海船舶和出海人员，由当地公安边防机关统一实施边防治安管理。

第四章 罚 则
第二十一条 对违反本规定的责任人和负有直接领导责任者，主管机关可以实施行政处罚。处罚分为警告、罚款、没收赃款、赃物及违禁物品、拘留、吊销《出海船舶户口簿》和《出海船民证》。
第二十二条 有下列行为之一的，处以警告或者人民币20元以上50元以下罚款：
（一）不按规定申领或携带出海证件出海的；
（二）不按规定办理出海证件变更、注销手续的；
（三）涂改、转让、冒用出海证件的；
（四）船舶停港期间不在规定区域停泊或安全防范措施不落实影响边防治安管理的。
第二十三条 有下列行为之一的，处以警告或者人民币50元以上200元以下罚款：
（一）不按规定标示船名、船号或私自拆换、遮盖、涂改船名、船号及使用活动船牌的；
（二）不按规定办理船舶户口申报、登记手续的；
（三）船舶在非指定位置擅自上下人员、装卸货物以逃避边防检查管理的；
（四）私自雇用或载运无证人员出海的。
第二十四条 有下列行为之一的，处以警告或者人民币200元以上500元以下罚款：
（一）非法进入外国和香港、澳门、台湾地区海域以及国家禁止或限制进入的海域的；
（二）携带非航行、生产所必需的内部文件、资料出海的；
（三）违反规定搭靠外国船舶或香港、澳门、台湾地区船舶的。
第二十五条 有下列行为之一的，处以人民币500元以上1000元以下罚款：
（一）留用和扩散拾到的违禁物品以及与违法犯罪活动相关的其他物品的；
（二）向外国船舶或香港、澳门、台湾地区船舶索要或接受违禁物品的；
（三）违反规定登外国船舶或香港、澳门、台湾地区船舶或载运无关人员登上述船舶的；
（四）无正当理由擅自停靠外国或香港、澳门、台湾地区港、岸的。
第二十六条 有下列行为之一的，处以1000元以上5000元以下罚款，可以并处15日以下拘留，情节严重的，吊销《出海船舶户口簿》、《出海船民证》：
（一）拒绝、阻碍公安边防执勤人员依法执行公务，未使用暴力、威胁方法的；
（二）伪造、贩卖出海证件的；
（三）非法拦截、强行靠登、开动、扣押他人船舶或非法扣押他人及其财物的；
（四）在海上强行买卖渔获物，故意破坏、冲撞他人船舶、网具、船舶设施，危害海上正常生产、生活秩序的。
第二十七条 对从事走私活动的，依法没收走私货物、物品和违法所得，并处以走私货物、物品价值一倍以上三倍以下罚款，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。


对专门用于走私活动的船舶，可以予以没收。
第二十八条 利用船只组织、载运他人非法入境、出境、嫖娼、卖淫、赌博或载运违禁物品，处以3000元以上5000元以下罚款，没收赃款、赃物及违禁物品，收缴《出海船舶户口簿》、《出海船民证》，可以并处15日以下拘留，情节严重的依法追究刑事责任。
第二十九条 一人有两种以上违反本规定行为的，分别裁决，合并执行。二人以上共同违反本规定的，分别处罚。

第五章 处罚的裁决与执行
第三十条 处罚权限：警告、人民币500元以下罚款由当地边防工作站（公安边防派出所）或公安边防海上大队裁决；处以500元以上5000元以下罚款、没收赃款赃物及违禁物品、吊销《出海船舶户口簿》、《出海船民证》，由当地市、县、自治县公安边防分局、海上公安边
防分局裁决；处以拘留的，由当地市、县、自治县公安局批准。
第三十一条 处以警告、200元以下罚款，被处罚人没有异议的，由公安边防执勤人员当场执行。其他处罚，公安边防机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十四条规定的传唤、讯问、取证、裁决等程序办理。
第三十二条 公安边防机关在执行处罚时，应当向被处罚者送交处罚裁决书。受罚款处罚者应当将罚款当场交给公安边防执勤人员，或者在接到裁决书后15日内交给指定的公安边防机关。无正当理由逾期不交者，按日增加罚款1元至5元。对无正当理由拒绝接受处罚者，强制执行并
可以处以15日以下拘留。
第三十三条 公安边防机关或者公安边防执勤人员收到罚款或没收、扣押的物品，应当当场给被处罚人开具收据或扣押物品清单。
罚款和没收物品的变价款上交同级财政部门。
第三十四条 被处罚人不服公安边防机关裁决的，可以在接到裁决书之日起15日内向上一级主管机关申请复议（边防工作站裁决的，由所在市、县、自治县公安边防分局复议；市、县、自治县公安边防分局裁决的，由该市、县、自治县公安局复议）。上一级主管机关应当在接到复议
申请书之日起，2个月内作出复议决定。申请人不服复议决定的，可以在接到复议决定书之日起15日内向当地人民法院提起诉讼。在复议和诉讼期间原裁决继续执行。
第三十五条 对模范执行本规定，做出突出成绩和贡献的单位和个人，当地人民政府和主管机关应当给予表彰和奖励。
第三十六条 公安边防机关在执行公务时，发现船舶或人员有违反海上交通管理、渔政渔监管理等其他违法行为时，有权予以制止，移交或通知有关主管部门处理。
第三十七条 公安边防人员应当忠于职守，秉公执法。滥用职权、徇私舞弊，情节较轻的由主管机关给予查处；情节严重构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十八条 罚则中的“以上”、“以下”均包括本数在内。
第三十九条 本规定由海南省公安行政主管部门负责解释，公安行政主管部门可以根据本规定制定具体管理办法。
第四十条 本规定自发布之日起施行。




1994年7月15日