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国务院办公厅转发国务院纠正行业不正之风办公室关于2007年纠风工作实施意见的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 07:57:13  浏览:9738   来源:法律资料网
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国务院办公厅转发国务院纠正行业不正之风办公室关于2007年纠风工作实施意见的通知

国务院办公厅


国务院办公厅转发国务院纠正行业不正之风办公室关于2007年纠风工作实施意见的通知

国办发〔2007〕32号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  国务院纠正行业不正之风办公室《关于2007年纠风工作的实施意见》已经国务院同意,现转发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。
                             国务院办公厅
                           二○○七年五月二日



关于2007年纠风工作的实施意见
国务院纠正行业不正之风办公室

  为贯彻落实中央纪委第七次全会和国务院第五次廉政工作会议关于纠风工作的部署和要求,现提出2007年纠风工作实施意见。
  一、主要任务
  2007年的纠风工作,要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面落实科学发展观,坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针,进一步加大工作力度,巩固成果、完善制度、突出重点、深化治理,继续加强政风行风建设,着力解决损害群众利益的突出问题,积极为群众办实事办好事,务求取得新的明显成效,为构建社会主义和谐社会提供坚强保证。
  (一)纠建并举,进一步加强部门和行业作风建设。
  各地区、各部门、各行业要坚决贯彻中央关于加强领导干部作风建设、推进政风建设的精神,坚持“管行业必须管行风”的原则,依法行政、从严治政,强化监管、落实责任,切实纠正群众反应强烈的不正之风。要建立健全相关制度,采取有效措施,坚决制止超范围超标准公务接待、公款旅游、修建豪华办公楼等奢侈浪费之风,文山会海之风,搞脱离实际、劳民伤财的“形象工程”、“政绩工程”。坚决纠正伤害群众感情、漠视群众疾苦、损害群众利益,以及违背政务诚信的行为。要进一步完善民主评议制度,深入开展民主评议政风行风活动。坚持全面评议与重点评议相结合,重点加强对本地区政风行风问题比较突出部门和行业的评议,同时集中开展对学校、医院的民主评议。中央国家机关各部门、各行业要把民主评议作为纠正和解决问题、推动政风行风建设的重要举措,对本系统的民主评议工作进行全面部署,提出明确要求。市(地、州、盟)要普遍开通“政风行风热线”,实现广播、电视、报刊、网站等多种媒体的互动。建立国务院纠风办与各省(区、市)纠风办链接的纠风工作网站,并逐步向中央国家机关各部门、各行业及市(地、州、盟)延伸,畅通群众投诉渠道,确保群众的合理诉求得到及时解决。要大力开展创建文明行业和人民满意的政府部门活动。行政执法部门要做到规范执法、公正执法、文明执法;经济管理部门要做到便民服务、简化手续,在解决群众办事难问题上见成效;公共服务行业要努力增强服务意识,规范服务行为,不断提高服务质量和服务水平。凡群众急需又有条件解决的合理诉求,都要限期予以解决;凡发现不正之风苗头,都要坚决予以纠正并防止蔓延成风;凡出现违规违纪问题,都必须严格实行责任追究。2007年上半年,国务院纠风办将组织对各部门、各行业为群众办实事办好事的措施进行汇总分析,并分期分批向社会公布,接受群众监督。
  (二)狠抓落实,进一步扎实推进治理教育乱收费等工作。
  落实国务院关于深化农村义务教育经费保障机制改革的各项政策,督促地方各级政府切实履行投入和监管责任,确保全部免除全国农村义务教育阶段学生学杂费,确保向农村贫困家庭中小学生免费提供教科书和补助寄宿生生活费;农村义务教育学校除按“一费制”标准收取课本费(不含按规定享受免费教科书的学生)、作业本费、寄宿生住宿费,以及向自愿在学校就餐的学生收取伙食费以外,严禁向学生收取其他任何费用。取消除上述规定外的各项行政事业性收费、代收费和服务性收费项目后,相应的合理支出纳入公用经费开支范围。严格规范各类学校办学和收费行为,严禁超范围、超标准收费。继续落实全面停止审批新的改制学校政策,加大对原有改制学校清理规范力度,禁止公办学校借办分校、实验校名义按民办学校运行机制收费的行为,依法规范公办学校参与举办民办学校行为;严禁在义务教育阶段办重点校、重点班,严禁以实验班等名义额外向学生收费;提倡勤俭办学,坚决纠正脱离本地经济社会发展实际和人民群众承受能力追求奢华的办学行为,严禁通过高收费将还贷责任转嫁给学生和家长。推进义务教育区域内均衡发展,逐步解决城市义务教育择校收费问题。切实保障农民工子女平等接受义务教育的权利,流入地地方政府要以全日制公办中小学为主接收农民工子女就学,并采取与当地学生一视同仁的政策。继续开展全国教育收费专项检查,进一步加大对教育收费的监督检查力度。建立并实施对学校收费行为、政府教育经费拨付、各级各类学校经费使用情况的年度专项审计及审计公告制度;进一步清理地方政府及部门自行制定的不符合国家有关规定的政策措施。继续严格执行公办普通高中招收择校生“三限”(限分数、限人数、限钱数)政策,择校生人数不得超过本校当年招生计划的30%,现有比例低于此标准的不得提高,鼓励有条件的地区进一步降低招收择校生的比例和收费标准,直至全部取消。巩固高校招生实施“阳光工程”的成果,加强对民办高校招生录取工作的监管。大力治理教辅材料过多过滥和向学生强行推销保险、有偿补课以及其他加重学生经济负担问题。严禁与招生录取挂钩的乱收费行为。继续开展创建教育收费示范县(市、区)活动。进一步加大查处违纪违法案件力度,对截留、挪用、挤占、平调教育经费和学校收费收入,开办“校中校”或搞“一校两制”,违规出台收费规定,向学校乱罚款、摊派,以及各种乱收费等行为,严格实行责任追究,并对典型案件予以曝光。
  (三)规范行为,进一步坚决纠正医药购销和医疗服务中的不正之风。
  进一步加强医院管理,强化医德医风建设。严格落实公立医院院长“一岗双责”制度,全面推行医院院务公开,严格医疗服务规范,坚持合理检查、合理用药、合理治疗、合理收费;完善医疗服务评价体系,规范医院收支管理,改革和完善激励机制,坚决纠正片面追求经济效益倾向。进一步整顿规范药品生产流通秩序。健全并严格执行药品审评审批程序和注册技术标准,规范药品审评审批行为;加强对药品生产企业的监督,严格药品检验制度,确保人民群众用药安全;积极推进城市社区、农村医疗卫生服务机构基本用药定点生产和服务规范化;加快推进农村药品监督网络和供应网络建设,保证群众基本用药。大力推进以政府为主导、以省(区、市)为单位的网上药品集中采购工作,减少流通环节,降低药品经营成本,进一步发挥市场竞争机制在降低药品价格方面的作用。加强医药价格监管,进一步完善药品价格形成机制,规范政府制订药品价格程序;加强药品成本价格调查和监测,改进药品价格核定办法;扩大政府定价药品范围,逐步实现所有处方药由政府定价;严格执行药品差比价规则,进一步调整不合理的药品价格;加强对高值医用耗材价格的监管,实时监控医疗器械价格;研究制订医疗服务价格调整的指导意见,改善医疗服务补偿结构,理顺医疗服务比价关系;积极开展价格服务进药店、进医院活动,促进企业和医院规范价格行为;继续整顿医药价格秩序,开展医药价格重点检查,严肃查处政府降价药品、集中采购药品、医疗服务、医疗器械、一次性医用卫生材料等方面的乱加价、乱收费行为。完善城镇职工基本医疗保险,建立以大病统筹为主的城镇居民基本医疗保险,加快推进新型农村合作医疗,推进覆盖城乡居民的基本医疗保障体系建设,进一步规范医疗机构的诊疗、用药和收费行为;加强对医疗保险定点医疗机构和定点药店的监督检查,完善医疗保险费用结算管理,强化医疗保险第三方对医疗服务的监管。加快发展城市社区卫生服务,继续办好惠民医院。严肃查处医疗机构乱收费和医药购销领域的商业贿赂案件,严厉打击制售假冒伪劣药品和医疗器械、非法行医和发布虚假违法医药广告行为。
  (四)加大力度,进一步认真解决损害农民利益的突出问题。
  围绕社会主义新农村建设,切实做好维护农民利益工作。对各地落实中央支农惠农政策情况进行监督检查,坚决查处截留、挪用及克扣涉农补贴款等问题。对损害农民土地权益问题进行集中整治,切实解决农民土地承包经营权不落实、随意调整和收回农民承包地、强迫农民流转承包地、违法违规征收征用农民土地以及征地补偿安置不到位等问题。深入做好农民负担监管工作,进一步规范涉及农民负担的行政事业性收费管理,加强对涉及农民负担文件出台、项目公示的审核;继续在全国开展农资价格和涉农收费专项检查,加强对农业生产生活收费和村集体收费,特别是农业灌溉水费电费、排涝排渍收费以及农业生产资料价格等的监管,从严查处农民建房、殡葬、身份证办理等方面的乱收费、乱罚款行为;强化对村民“一事一议”筹资筹劳的监管,坚决纠正违背农民意愿、超范围超标准向农民筹资筹劳和强行以资代劳等问题,并加强对筹集资金、劳务和专项补助资金的管理;加强农村集体资产和财务规范管理,集中治理财务混乱村;坚决纠正向农民专业合作组织的乱收费和摊派;进一步健全和落实涉农税收、价格和收费公示制,深入贯彻执行涉及农民负担案(事)件责任追究制等制度。要推进干部任期和离任经济责任专项审计工作,规范村级组织及村干部经济活动。要按照全面清理核实乡村债务的有关要求,锁定旧债,制止发生新债,建立制止发生新乡村债务的长效机制;进一步纠正乡镇政府和村级组织经济管理活动中的各种不规范行为,地方各级政府及其部门不得向乡镇下达招商引资指标,乡镇政府不得为经济活动提供担保,乡镇政府和村级组织不得举债搞建设;建立健全发生新债责任追究和乡村干部离任债务审计制度;对违反规定发生新债的乡村,要严格追究主要负责人和直接责任人的责任。落实部门指导和属地管理责任制,深入治理制售假冒伪劣农资、哄抬农资价格等坑农害农问题,继续整顿和规范农资市场秩序。进一步清理和取消针对农民工进城就业的歧视性规定和不合理限制。坚决纠正不顾农民实际承受能力,违背农民意愿,盲目建设、强拆强建、强行要求农民配套出资出劳等加重农民负担、损害农民利益的行为。监察部、国务院纠风办、农业部将抓紧制订涉及农民负担违规违纪行为处理办法。
  (五)严肃纪律,进一步清理和规范评比达标表彰活动。
  认真贯彻落实《国务院办公厅转发监察部等部门关于清理评比达标表彰活动意见的通知》(国办发〔2006〕102号),对国务院各部门、地方各级政府及其部门、具有行政管理职能的事业单位和社团组织举办的各类评比达标表彰活动进行全面清理,凡不符合法律法规规定或不符合实际需要,要求基层、企业、群众出钱出物出工或以各种名目收费,以开展活动为由违反有关财经法规和制度滥发钱物的项目,坚决予以取消;凡可以合并的项目,一律予以合并;市(地、州、盟)以下人民政府及其部门原则上不再保留自行设置的评比达标表彰项目。各地区、各部门要结合实际精心制订具体贯彻方案,对本地区、本系统的评比达标表彰项目开展自查自纠,并提出保留、合并或撤销的初步意见。清理和规范评比达标表彰活动工作部际联席会议(以下简称部际联席会议)要认真审核各地区、各部门举办的各类评比达标表彰项目及其清理意见,并以适当方式公示。要开通并公布投诉举报电话,及时受理群众信访举报;组织开展专项检查和重点抽查,对工作进展缓慢、效果不明显的要责令限期整改,对弄虚作假、顶风违纪的要严肃追究责任。在全面清理的基础上,部际联席会议要研究制订全国性规范评比达标表彰活动的意见,各地区、各部门也要制定相关规章制度,逐步建立规范评比达标表彰活动长效机制。
  (六)进一步做好其他纠风专项治理工作。
  巩固治理公路“三乱”工作成果。各地区和有关部门要坚决治理和纠正公路上损害群众利益的不正之风,建立健全查处公路“三乱”快速反应机制。认真落实国务院纠风办等部门《关于取消公路基本无“三乱”地区资格的暂行办法》,坚决纠正和查处以罚代纠、以罚代管及其他执法不规范问题,防止公路“三乱”反弹。进一步规范收费公路管理,继续清理道路站点,坚决撤并违规设置、已经到期和不符合间距要求的公路收费站点,2007年要以省(区、市)为单位提出明确的撤并时限和数量,并在年底前撤并一批。严格执行涉及机动车的相关收费政策,坚决制止机动车辆重复检验检测、重复收费;继续推行交通行政综合执法试点和林业木材运输检查制度改革,规范道路交通标识和电子执法设备的设置和使用。切实落实鲜活农产品运输绿色通道政策,改善鲜活农产品流通环境。
  坚决纠正违规减免车辆通行费的做法。各地区、各部门要按照“政府统一领导、部门加强监管、依法规范征收、杜绝违规减免”的总体要求,对减免车辆通行费的机动车辆认真开展清理工作。严格按照法律法规,逐项列出依法享受车辆通行费减免车辆的范围,并报经省级人民政府审批和明确,凡不符合减免规定的机动车一律停止减免。全面清理、集中收缴违规发放的各种车辆通行费减免卡,严肃查处各类违规减免车辆通行费或以减免车辆通行费为交易条件谋取不正当利益的行为。
  全面清理和严格控制各种名目的节庆活动。坚决纠正和取缔利用行政手段拉赞助、搞摊派的行为,严禁用公款大操大办、重金邀请演艺明星捧场等做法。要按照“谁审批、谁负责”的原则,加强监管,减少和控制节庆活动的数量和规模。对因搞节庆活动增加基层和群众负担,或从中牟利的,要严肃查处,并实行责任追究。
  进一步规范出租汽车行业管理。各地区和有关部门要尽快理顺出租汽车行业管理体制,制定健全相关法规制度,落实管理责任,加强市场监管,规范企业经营行为,提高从业人员服务水平,巩固出租汽车专项治理成果,逐步建立行业管理长效机制。进一步加大对出租汽车群体性事件的调查力度,严肃查处公务人员私养“黑车”、充当“保护伞”的案件,切实维护出租汽车行业稳定。
  做好治理党政部门报刊过滥和利用职权发行等工作。严格规范所有报刊征订发行行为,建立并严格执行乡镇、村级组织和农村中小学订阅报刊最高限额标准,从严查处变相出版已停办报刊和摊派发行报刊问题。
  各地区、各部门可根据本地区、本行业存在的突出不正之风,有针对性地开展清理纠正活动。
  二、落实措施
  (一)严格落实责任制。各地区、各部门要站在贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的高度,按照“谁主管谁负责”的原则,认真履行对纠风工作的组织领导责任。各纠风专项治理牵头单位和参与单位要各司其职、密切配合,抓紧制订工作方案,认真组织实施。各级纠风办要切实搞好组织协调和监督检查,确保各项任务的落实。国务院纠风办将制订纠风工作责任制考核办法,对各地区、各部门开展纠风工作情况进行责任考核。
  (二)加强监督检查。各地区、各部门要突出重点、抓住关键,把监督检查贯穿于纠风工作的始终。各纠风专项治理牵头单位要定期组织开展联合检查,参与单位要按照职责分工搞好专项检查。要坚持明察与暗访相结合、日常检查与集中检查相结合、检查与调研相结合,深入基层、深入实际,及时发现并有效解决存在的问题。同时,要抓好正反两方面典型,对存在问题的单位要及时提出整改意见,对好的经验和做法要予以总结推广。
  (三)依法依纪查处不正之风案件。各地区、各部门要把查处案件作为推动纠风工作的有力抓手,充分发挥信访主渠道作用,注意跟踪新闻媒体曝光的问题,建立健全部门信息共享、案件移送、联合办案的机制,做到有案必查、有线索必深究。要进一步提高查处案件的效率,对群众的投诉举报要及时受理、从快查处、按时办结、及时反馈。坚持依法依纪办案,对直接责任人和有关领导要严格追究责任。要注重发挥查处案件的治本功能,通过查处案件,切实达到加强监管、堵塞漏洞、完善机制、教育警示的目的。
  (四)努力从源头上防治不正之风。各地区、各部门要以深化改革和加强制度建设统揽各项纠风工作,认真抓好中央各项改革政策的贯彻落实,不断把纠风专项治理工作、部门和行业作风建设引向深入。要密切结合实际,把纠风工作寓于各项政策措施和业务管理之中,进一步建立健全制度,加强宣传和舆论引导,完善监督制约机制,规范行政权力运行,逐步铲除滋生蔓延不正之风的土壤和条件。同时要大胆探索,勇于创新,开拓纠风工作新思路,推出纠风工作新举措,创造纠风工作新方法,努力从源头上防治各种不正之风。
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许霆案•何鹏案•葫芦案

内容提要:现代银行电脑系统具有二元化结构。电脑系统不但能够模拟银行管理者的正常职务行为,而且特定情形下,电脑系统也会模拟出银行管理者的异常职务行为,何鹏案、许霆案就是实例。许霆、何鹏的行为不具有违法性,属于可撤销的民事行为。许霆案、何鹏案定性纷争、错判的根源在于刑法理论未能与时俱进,不能正确认定案件事实。


银行的发展经历了人力化、电子化、网络化三个阶段。在人力化阶段,完全是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的,人工作业,人的意志就代表银行的意志。

在电子化阶段,仍然主要是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的,电脑作为辅助工具被普遍使用。此阶段出现了第一代自动柜员机,此时的自动柜员机是单独模拟过去的银行工作人员,柜员机如果发生故障,有可能出现神经病人的特征[1]。

在网络化阶段,电脑代表银行成为交易主体,自动与客户进行存款、取款交易,银行柜员反过来成为电脑的数钱工具。银行发生颠覆性的变化,可是鲜为人知。此阶段出现了第二代自动柜员机,与第一代不同,第二代柜员机主要是模拟过去银行工作人员的手,柜员机如果发生故障,有可能发生给付错误,但不可能出现神经病人的特征。

银行网络化之后,银行都是以省级为单位,每个单位都只设立唯一一台服务器,在全省各地设立多个柜员窗口和自动柜员机,全省的柜台电脑及自动柜员机都是通过网线与银行服务器相连接,组成一个二元化结构的银行电脑系统。

银行服务器通过运行密码核对程序,核实客户的身份,通过运行存款程序,增加客户账户存款余额,作好存款记录,发出收进存款的指令办理存款业务,通过运行取款程序,减少客户存款余额,作好取款记录,发出支付取款的指令办理取款业务等,实际上是模拟银行管理者大脑的判断和决策,也就是银行管理者的意志。银行服务器是自动响应并处理各地窗口电脑和自动柜员机传送过来的存款、取款请求的,实现了无人值守,自动办理银行业务。银行服务器与自动柜员机配合,24小时随时为客户提供服务,这就是所谓的24小时银行。

自动柜员机与柜台电脑加上柜员在性质上、功能上是相同的,都是银行提供服务的终端。柜员机运行执行程序,执行银行服务器的指令,收取存款,支付取款,此时柜员机相当于过去银行工作人员的手;运行密码核对程序,此时柜员机相当于过去银行工作人员的眼睛,核对客户的身份;运行客户请求收集程序,此时柜员机相当于过去银行工作人员的耳朵,其作用就是获取客户的存款、取款请求并传递给银行服务器(大脑)。实际上,自动柜员机就是模拟过去银行工作人员的手和感觉器官(眼睛、耳朵)。

综上,现代银行实现网络化,就是利用电脑技术模拟银行管理者,其中银行服务器主要是模拟大脑思维,自动柜员机主要模拟手的行为(数钱,收与付)和感觉器官(核对身份、接收请求)。银行电脑系统演变为二元化结构,都是由一台银行服务器(大脑),连接许多个(手、眼、耳)的组合体(电脑)组成的。在银行网络化之前,银行柜员加上辅助工具是一元化结构,自动柜员机也是一元化结构,都能独立代表银行意志,与之相比,二元化结构有本质上的不同。

与第一代不同,第二代柜员机自己不能打开自己的付款开关,从而启动付款机构。所有柜员机的付款开关都掌握在银行服务器手里,不管自动柜员机本身是否有故障,没有银行服务器的指令(未经银行核实身份,未经银行同意),柜员机自己不可能打开付款开关,因此,认为利用柜员机故障取款的行为成立盗窃罪的观点,完全是不可想象的。

银行管理者使用电脑系统模拟自己的意志和行为,用机器代替人,解放了自己,实现正常职务行为自动化。在通常情况下,是不会出现问题的,不过在特殊情况下,因管理上的疏失,电脑系统也会模拟出银行管理者异常的职务行为,何鹏案、许霆案就是实例。此种情形的发生,《电子银行业务管理办法》第89条和《支付结算办法》第215条明确规定银行自负其责。

何鹏案,何鹏供述自己只有10元的银行卡,莫名其妙地被充值为100万元,何鹏因此取款221次,取得42万余元。何鹏的账户是保存在银行服务器的数据库中,数据在保存时或保存之后,因为某种原因,使数据发生改变是有可能的,既可能被充值,也可能被减值。因为何鹏案没有查清故障原因,我们认定何鹏的供述是真实的,可以确定何鹏取款行为所使用的每台柜员机没有任何故障,同时确定银行服务器也没有任何故障。何鹏的取款行为,是在银行系统正常时实施的。本案的发生,实际就是银行服务器在保存何鹏账户余额数据时,因银行自身内部原因将何鹏的存款余额由10元变成了100万元,且没有及时发现错误并纠正而引发的。

何鹏案,银行与何鹏之间发生了221次取款交易行为,成立221份储蓄合同。何鹏每次取款2000元的次数最多,当何鹏在柜员机上输入取款金额时,本来其账户余额不足,不可能取出现金来,可是银行服务器(大脑)因为记忆错误(在保存何鹏账户余额时发生一次错误)而误认为何鹏的账户是存款达100万的客户,正因为如此,何鹏能够成功取款221次(实际上,何鹏还可以继续取款,直到被银行发现或者余额小于100元为止),由于每一次交易都是因为银行方面有重大误解而成立交易合同的,因而合同是可以撤销的。因此,何鹏案的本质不过是何鹏与银行之间成立221份可撤销的储蓄合同。

许霆案,银行与许霆之间发生171次取款交易行为,成立171份储蓄合同。许霆取款1000元的次数有167次,取款2000元的次数有4次,当许霆输入取款金额1000元或2000元时,本来其账户余额不足,同样是不可能取出款来的,可是由于自动柜员机程序有瑕疵,结果将许霆取款1000元或2000元的请求,篡改为取款1元或2元的请求,报送到银行服务器,服务器(大脑)是按许霆请求取款1元或2元来处理的,因许霆账户上有176.97元,每次请求取款的数额1元或2元小于账户余额,符合银行设定的取款条件,服务器自动运行取款程序,记录取款金额、余额和日期,并发出付款指令,自动柜员机收到指令后,因其具有特殊的付款机制,从而发生给付错误,银行每次应该付款1元或2元的,实际支付给许霆的金额为1000元或2000元[2]。许霆与银行之间171次交易之所以能够成立,每次都是因为柜员机程序瑕疵篡改了许霆的取款请求,银行服务器(大脑)产生重大误解而成立交易合同的,因而合同也是可以撤销的。因此,许霆案的本质同样不过是许霆与银行之间成立171份可撤销的储蓄合同。与何鹏案不同的是,许霆案中每份合同还发生了给付错误。

无论是何鹏,还是许霆,他们在自动柜员机按键取款的行为,在本质上都只是向银行方面提出一个取款请求,这是可以得到自动柜员机生产厂商和银行技术部门证实的,不容置疑。即使客户没有那么多的存款,向银行发出取款请求,也就是签订储蓄合同的要约,没有任何一个国家的法律认为是违法的。何鹏、许霆的行为,不但不构成犯罪,甚至连违法性都没有,银行方面因重大误解而双方交易成功,也仅仅只成立民法意义上的可撤销的民事行为而已,属于民法调整的范畴。

在现代银行、证券、期货领域中,实际上都是电脑(机器)担任单位财物的管理者、保管人、经手人的角色,突破了刑法理论中的概念。对此,刑法学界及司法机关都没有引起重视,理论偏离实际,结果遇到何鹏案、许霆案,没有正确理论的指导,思维混乱了,不能正确认识——在现代银行体系中,电脑(机器)代表银行,成为交易主体,独立按照银行管理者的意志实施处分银行资金的行为;机器知道,就代表银行知道;在一定条件下,机器和人一样,也会因重大误解与客户签订合同,也会发生给付错误[3]——这些客观存在的事实,导致案件事实不清,此乃何鹏案、许霆案定性众说纷纭并最终酿成错案的根源之所在。





作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良



参考资料:
[1]、2002年8月发生在英国考文垂建筑金融合作社的一台ATM机发生故障,导致其“狂吐”现金不止,不管人们输入什么密码,是否正确,取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。类似的情形在十多年前的北京、纽约也曾经发生过,属于自动柜员机出现神经病人症状。
[2]、东方法眼网站:肖佑良.《客观事实证明许霆案是错案》
[3]、自动柜员机因重大误解与客户签订合同(何鹏案);自动柜员机因重大误解与客户签订合同,并且发生给付错误(许霆案);自动柜员机单纯发生给付错误的案例,例如:2011年1月22日苏格兰邓迪市一台ATM机因装50英镑的钱箱被错误装入100英镑,结果发生取一送一,引起数十人排队取款,最后银行决定多取的钱送给大家。类似的错误在上海也曾经发生过。


心灵的撞击
——现代司法理念与法官职业道德之冲突

杜海军


【内容提要】该文作者没有从大家惯常的角度着手论述现代司法理念与法官职业道德的重要意义和如何树立现代司法理念及法官职业道德,而是别出心裁地从两者的冲突着手,勾画出树立现代司法理念与法官职业的道德的冲突与解决办法,从而指出了法官职业道德也应与时俱进,适应形势发展,以与现代司法理念相融合,从而相互作用共同对法官的判案产生深远影响。
一、现代司法理念与法官职业道德之碰撞
(一)司法理念的内在性与职业道德的外在性的冲突,有时使案件走向摇摆不定。
现代司法理念是经过实践证明的科学的观念,它存在于法官的思维中,并在法官处理案件时发挥着重要作用。道德则是内在性与外在性的统一。康德明确将道德的特征归结为“内在性”,而与法律规范的“外在性”相对立。但现代分析法学家哈特指出,用外在性和内在性作为区分法律与道德的界线,是一种“严重的误导” 。他认为道德的重要社会意义在于它对社会成的员“重大社会压力”。②虽然哈特关于法与道德的关系的论述有其明显不足,但他认为道德是内在性与外在性的统一则无疑是正确的。法官职业道德则上升到规范角度,我国的法官职业道德行为规范称为“基本准则”,使道德的范畴赋予了外在性的拘束力。从道德角度来讲,法官不仅讲究基本准则中规定的义务,更会考虑现实社会对他的评价和认可程度,所以判处案件时就不得不讲求社会效果,追求社会效果事实上成为法官的终极。现在有目共睹的事实就在报纸上连篇累牍地讲,某某法院办案、某某法官办案讲究法律效果与社会效果的统一,收到了良好的社会效果。现代司法理念,讲求的是司法独立、法官独立。这是个大的方向,随之法官判案时,就应严格法律程序,遵照实体法做出判决,在这个时候,法官应该独立于社会,不能受媒体、社会舆论的左右。英国有个谚语“神与法官不可交”,这也表明,法官的超脱地位。因此,现化司法理念与法官职业道德的外在性产生了矛盾和冲突。
(二)司法理念的法律真实与法官职业道德的客观真实的冲突,有时是摆在法官面前的二难选择。
现代司法理念,讲求法律真实。2003年3月26日在全国民事审判工作座谈会上,最高人民法院副院长黄松有指出,在我国各级法院法官的头脑中,已初步树立了三种现代司法理念,其中就有“初步树立了法律真实的观念,按照传统的司法理念,人民法院处理案件无限度的追求案件的客观真实,忽视了审判规律”。在法律真实中,同时应该树立程序意识。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十三条的规定,证据都有举证期限,若不在举证期限内举证,后果就是证据失权,人民法院不会采纳。这时,人民法院根据程序所获得的有证明力的证据,所得出的结论可能会与客观事实不一致,但为了保证法院及时有序地审理案件,督促当事人及时合法的行使权利,这样规定是有其重要的现实意义的。法官职业道德对法官公正执法提出了要求,即要实体公正,又要程序公正,基于道德主要体现为法官的内心良知,所以法官判案时更多的是会追求案件的客观真实。现代司法理念与法官职业道德又产生了冲突。
(三)司法理念中的协商性司法与法官职业道德中的责、权利、义务相适应的冲突,有时会对垒于法官的思维之中。
协商性司法,古已有之。中国现代“马锡五式审判方式”则为中国司法调解注入了更大的生机。现代司法理念,强调权利为本,尊重当事人的意思,协商性司法制度的兴起和发展则不可遏制。协商性司法的价值在于充分尊重当事人的权利,通过协商对话来调解纠纷,在民事审判中我们称之谓调解制度。2003年12月1日实施的《最高人民法院关于适用简易程序审理民案件的若干规定》则在第十四条规定一些案件应当先行调解制度。③2002年,牡丹江铁路运输法院的“国内辩诉交易第一案”④则在我国的刑事司法领域掀起了轩然大波。刑事司法领域是否会将这一尝试作为一种制度加以规定并普及我们不去考究,但是,这一案件的出现,也凸现了中国司法实践领域对协商性司法的热衷。法官职业道德则强调法官的义务,对当事人而言则秉承责、权利、义务相适应这一传统司法理念。法官在办理案件过程中会常常遇到当事人为了及时解决纠纷或者一些现实利益,而宁愿去接受对方提出的一些不合理的要求,这时,作为法官,对于这种交易,在决定是否采纳的同时,是自己道德对这种行为过滤的过程 ,这种不合理的协议,法官在处理案件时心理会产生激烈的撞击。
二、现代司法理念与法官职业道德冲突之解决
(一) 修德与遵法
“百行德为首”,作为社会的司法者法官来说,具备良好的职业道德尤为重要。最高人民法院副院长黄松有曾撰文《判决是经过法官道德过滤后的法律》,该文对法官职业道德的重要性及构建法官道德体系提出了独到的见解。判决与法官的职业道德之间的必然联系是不争的事实,因此,法官职业道德的重要性不得而知。法官职业道德体现为公正、效率、廉洁、文明。在法官职业道德中,也体现了现代司法理念。最高人民法院颁布了《法官职业道德基本准则》作为司法改革的一项重要措施,在于提高法官职业道德,构画出了中国未来法官的良好风范,其间也昭示了许多的先进司法理念。可见,法官职业道德与现代司法理念在大多数情况下是相得益彰的,因此,修德在一定程度上是提升司法理念,促进理性司法的过程。作为现代司法理念,它都会通过某项法律制度,法律规范加以确认或得以体现,因此,司法者遵法尤为重要,这即是司法者具有现代司法理念的一种外在表现,又是司法者具有良好德行的昭示。在遇有两者产生冲突时,遵守法律办案,摒弃自己的感情因素及道德的影响,是树立社会正义的必然要求。亚里士多德认为:“凡是不凭感情因素冶事的统治者总比感情用事的人较为优良。法律恰正是没有感情的;人类的本性便难免有感情。……那么,这就的确应该让最好的人为立法施令的统治者,但是在这样的一人为治的城邦中,一切政务还得以整部法律为依归。”⑤这句话虽是他在讨论法治与人治中的一段精彩描述,但是这段话却说明,人是有感情的,会感情用事,而法律则不同,它没有感情,不会偏私。这对于法官处理案件时也有很大帮助。法官职业道德,它首先是一种感情,是一种内在的可以变化的情感因素,因此,每一位法官都不能保证通过自己的道德、感情所得出的结论会优于通过法律得出的结论,因此,遵法行事,是确保实现正义的最重要的前提。
(二)独立与居中
联合国在《司法独立世界宣言》中确认:“法官个人应当自由地履行其职责,根据他们对事实的分析和对法律的理解,公正地裁决其所受理的案件,而不应有任何约束,也不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右,不论其来自何方或出自何种理由。”在我国,宪法规定了人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉。我国没有规定法官独立,但毋容置疑,法院的独立体现在法官的独立,没有法官的独立,法院独立只是一句空话。这就需在体制上为法官独立创造条件。法官司法,经常受到行政机关、立法机关及人民团体的干涉,这如果在体制上进行改革,实行法官独立,则公正司法,实现社会正义绝非难事。但法官经常受到社会舆论的左右,这种社会压力,会使法官道德的筹码产生倾斜,法官的道德与现代司法理念的冲突就会出现,这种矛盾,却非常棘手。法官虽然独立,但他不可能生活在真空中,来自社会各界的压力每一位法官都会感受到,不管这种压力是否倾向于受害者,这都会对法官公正执法产生影响。刚才所说的修德,其主要目的也就是让法官的道德的天平尽量保持平衡,但即使德行再高的人,外界社会的压力都会使其深思如何行为才符合“有德”,使法官对自己的道德的天平进行检讨,而重新调整自己的道德的天平。这样,法官会自觉不自觉的将天平的筹码加到了社会舆论这一边,认为这才是符合法官职业道德的行为。但这却与现代司法理念中的司法独立与居中裁判格格不入,此种情况下,抛弃感情因素,扔掉以道德评价案件的法杖,居中裁判才会落到实处。
(三)目的与妥协
司法是服务于国家与社会的,法律规则是有一定的目的可循的。德国法学家耶林指出:“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机。”美国现代法学家富勒也指出:“法律规定最本质的意义就在于它反映了一个或一些目的。”⑥与此同时,他指出了法律目的性在法律解释时的重要性。他举例证明了他的观点。“禁止车辆进入公园”,如果按照字面解释,一个人把第二次世界大战中的卡车作为纪念品安放在公园里无疑是违反了这条法律。但是如果我们考虑到该法律的目的是为了公园里行人安全和保持安静,那么,此人便毫无过失。⑦不管两位法学家对法律目的作了如何阐述,但我们法官在司法中,对于现代司法理念与职业道德冲突引起的困惑,完全可以通过探究法律的目的性来得到较好的处理。比如,在协商性司法与责、权利、义务相适应发生冲突时,我们法官就应该考虑,我们法律的目的是什么,这时困扰我们的难题就会迎刃而解。法律的目的之一既然是解决纠纷,化解矛盾,那么,当事人之间的协商就具有了现实意义。当事人之间的协商,很大程度上体现为一方或者双方的妥协,这种妥协,也是建立的有一定的现实利益基础之上的,我并不是利益主义的鼓吹者,但利益也是司法追求的目标之一我却深表支持。既然当事人已达成协议,我们法官也应做出相应妥协,只要不违反社会公共利益和他人利益,我们就不必强迫当事人必须怎样行事,这也是当事人对自己实体权利和程序权利的一种处分而已。目的性研究,否定法官以社会评价作为目的是否实现的依据,否则,就会走上任由社会舆论摆布,不能独立居中裁判的老路。这种协商性司法的出现会招人异议,司法正义还存在吗?我认为,并不能据此认定司法正义的目的没有实现,相反,这种协商为司法正义的实现留下的更大的空间。司法正义在一定程度上体现为程序上和实体上的处分原则,权利本位是对当事人最大的尊重,正义的实现就是当事人权利的行使过程。
(四)价值与让位
司法的价值,根据最高人民法院确定立的“公正与效率”主题可窥一斑。公正体现为正义的追求,效率则在程序中得以体现,也是正义的一种表现。现代司法改革,即要实现司法公正,又要追求效率,在两者之间寻找最佳平衡点。对正义的追求,是建立在法院按程序办事,在期限内及时审结之上的。比如说的法律真实与客观真实的冲突,就在一定程度上反映了公正与效率、程序之间的矛盾。我们追求司法公正,并不是无限度地去寻求客观真实,这在许多情况下是根本不可能的。但是程序上的公正,却能很容易掌握。我国的三大诉讼法及两大关于证据的解释,⑧都体现了追求程序正义。当我们用怀疑的眼光去看待运用正当程序所得的结论是不是客观事实时,我们不要忘记我们为了寻求客观真实而牺牲了多少宝贵的财富,包括法院的人力、物力、时间,也包括当事人的人力、物力、时间,最终还是有许多许多案件达到完全的客观真实。这时我们就会反思我们的作为,要得出这种理想主义结果,在很多情况下是遥不可及的,并且是不可预知的,到底怎么样才会是司法的最大价值?这几年的司法改革,在很大程度上也是围绕这个问题展开的。在公正与效率之间寻求平衡,让正义成为一个让世人一看就知的公正,就得依程序办事,坚定以合法程序得出的判决就是合法判决的理念。这时就要对程序的价值进行分析,程序的公正也是一种正义,是通过审判客观规律所反映的正义,是以损失较小的公正(这种较小的公正时常是不可及的,如客观真实)而获取更大的公正(树立裁判权威意识,让公众依法行事),这时,根据价值判断,我们就会择其一而行,价值小的公正就得让位于价值大的公正。


①见尹忠显主编《法官职业道德概论》13页。
②郭道晖《道德的权力和以道德约束权力》。
③《最高人民法院关于适用很简易程序审理民案件的若干规定》第十四条规定:“下列民事案件,人民法院开庭时应当先行调解:(1)婚姻家庭纠纷和继承纠纷(2)劳务合同纠纷(3)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷(4)宅基地和相邻关系纠纷(5)合伙协议纠纷(6)诉讼标的额较小的纠纷。”
④见郭毅,王晓燕:“国内辩诉第一案审结”《法制日报》2002年4月19日。该案详情如下:被害人王玉杰与被告人孟广虎国车辆争道而发生争吵,后被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发15个月内,因公安机关未能抓到与孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人,故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为了尽快了结本案,经公诉机关与辩护人协商:只要被告人认罪,并自愿承担民事责任,控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果,以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑三年缓刑三年。开庭仅用了25分钟。
⑤亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1981年版,第148页。
⑥富勒:《本世纪中叶的美国法律哲学》。
⑦富勒:《实证主义的忠实于法律》,载于《哈佛法律评论》1958年第71卷,第630页。
⑧二大关于证据的解释为:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干问题的规定》。




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