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南宁市人民政府关于印发《南宁市教育督导规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 13:31:03  浏览:8127   来源:法律资料网
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南宁市人民政府关于印发《南宁市教育督导规定》的通知

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市人民政府关于印发《南宁市教育督导规定》的通知
 
南府发[2003]126号



各县、区人民政府,各开发区管委会,市直各委、办、局(公司),各有关单位:



《南宁市教育督导规定》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二OO三年九月二十八日







南宁市教育督导规定



第一条 为了加强对教育工作的行政监督,贯彻执行教育法律、法规,保障素质教育的实施和教育目标的实施,促进教育事业发展,根据《中华人民共和国教育法》、《教育督导暂行规定》及其它有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。



第二条 教育督导是县级以上人民政府依法对本级人民政府有关部门、下级人民政府履行教育行政管理职责的情况进行监督、检查、指导和评估;对本市行政区域内中等及中等以下各学校和其他教育机构的教育工作进行监督、检查、评估的行政行为。



本规定所称中等及中等以下各学校,是指公办、民办幼儿园、普通中小学、中等职业学校、中等及中等以下成人学校及其他教育机构。



第三条 教育督导依法进行,坚持实事求是、客观公正和督导评估管理归一的原则。



第四条 市人民政府设立教育督导机构,代表市人民政府行使教育督导职权,负责全市教育督导工作,并接受上级教育督导机构的业务指导。市人民政府教育督导机构设办公室,负责教育督导的日常工作。办公室主任、副主任按国家行政机关人事管理权限和程序任免。



第五条 市人民政府教育督导机构的主要职责是:



(一)对本级人民政府有关部门贯彻执行教育法律、法规、方针、政策的情况进行监督、检查;



(二)对县(区)人民政府及其有关部门履行教育行政管理职责的情况进行监督、检查、评估;



(三)对本市“基本普及九年义务教育”和“基本扫除青壮年文盲”(简称“两基”)工作进行监督、检查、评估;



(四)对本市中等和中等以下学校及其他教育机构实施素质教育工作进行监督、检查、指导、评估;



(五)研究制定本市教育督导制度及评估指标体系,指导县(区)教育督导机构的工作;



(六)对教育工作中的重大问题进行调查研究和专项督导,向市人民政府及上级教育督导机构报告教育督导情况,提出意见和建议;



(七)总结和推广教育督导工作经验;组织评审教育督导先进集体和先进个人,参与评审教育工作先进集体和先进个人;



(八)组织教育督导科研和教育督导人员培训工作;



第六条 县(区)人民政府设立政府教育督导机构,代表本级人民政府负责本辖区内的教育督导工作,并接受上级教育督导机构的指导。



县(区)人民政府教育督导机构的职责由县(区)人民政府根据市人民政府教育督导机构职责及本县(区)实际确定。



第七条 督学是执行教育督导公务的人员。市人民政府教育督导机构办公室和县(区)人民政府教育督导机构设专职督学若干人,其任免按国家行政机关人事管理权限和程序办理,并由本级人民政府颁发督学证书。督学凭证履行职责。



根据工作需要,县级以上人民政府可以聘请兼职督学。兼职督学具有与专职督学同等的职权。



督学必须具备下列条件:



(一)坚持党的基本路线,坚持改革开放,热爱社会主义教育事业;



(二)熟悉有关教育的法律、法规、方针、政策,有较高的政策水平;



(三)具有大学本科以上学历或中小学高级教师以上的专业技术职称,一般应有10年以上从事教育工作的经历,熟悉教育教学和管理工作,有较强的独立工作能力;



(四)坚持原则,实事求是,遵纪守法,作风正派,在本地教育系统有一定威望;



(五)身体健康。



第八条 督学上岗前和在岗期间必须接受培训。



第九条 督学应当认真履行职责。本级人民政府应当为督学开展工作提供必要的条件。



第十条 市、县(区)人民政府应在财政预算中安排专项经费,为教育督导工作提供有力保障。



第十一条 教育督导机构可以采取以下方式开展督导工作:



(一)召开座谈会,听取情况汇报;



(二)查阅有关文书、档案资料;



(三)参加有关会议和视察教育、教学活动;



(四)对有关人员进行访问、测试和问卷调查;



(五)现场调查;



(六)其他方式。



第十二条 在督导活动中,教育督导机构和督学根据国家有关的法律、法规、方针、政策进行监督、检查、评估,并行使以下职权:



(一)列席受督导单位的有关会议;



(二)要求受督导单位提供与教育督导事项有关的文书、资料并汇报工作情况;



(三)对受督导单位及其主要领导干部的教育工作,提出评价意见;



(四)对受督导单位执行国家有关教育法律、法规、方针、政策的情况,向本级人民政府提出奖惩建议;



(五)发现危及师生人身安全、侵犯师生合法权益、扰乱学校正常教学秩序等紧急情况,责成主管单位予以制止,并向本级人民政府提出处理意见;



(六)教育督导机构可以委托合法的社会评审机构依法开展评审活动。



第十三条 教育督导的基本形式分为综合督导、专项督导和经常性检查。



综合督导是指有计划地对一个地区或者一个部门、一所学校的教育工作进行全面、系统的监督、检查、评估、指导活动。



专项督导是指有计划地对一个地区或者一个部门、一所学校的教育工作进行专题监督、检查、评估、指导活动。



经常性检查是指不定期地对一个地区或者一个部门、一所学校执行有关教育法律法规工作的情况进行了解、调研、检查。



综合督导和专项督导工作按以下程序进行:



(一)教育督导机构拟定督导方案或者督导提纲,并提前15个工作日书面通知受督导单位;



(二)受督导单位按照督导方案或督导提纲进行自查自评,并按规定时间向教育督导机构报送自查自评材料;



(三)在审核受督导单位上报材料的基础上,教育督导机构对受督导单位进行督导、检查、评估;



(四)督导活动结束后,督导机构向受督导单位通报督导结果,提出意见和建议,下达督导结果通知书,受督导单位根据意见按期整改后,报告督导机构;必要时,督导机构可进行复查;



(五)督导任务完成后,教育督导机构向本级人民政府及上级教育督导机构报告督导结果。经本级人民政府批准,教育督导机构可以将督导结果向社会公布。



第十四条 受督导单位对督导结果通知书有异议的,可在收到督导结果通知书之日起15日内,向发出督导结果通知书的教育督导机构申请复查;对复查结论仍有异议的,可在收在复查结论之日起15日内,向上一级教育督导机构提出申诉。有关教育督导机构在收到复查或申诉申请之日起30日内作出答复。



第十五条 受督导单位及有关人员有下列情形之一者,由其主管部门根据情节轻重,对该单位及其有关人员给予通报批语或相应的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:



(一)拒不执行教育督导机构的督导要求的;



(二)阻挠、抗拒督学依法行使职权的;



(三)弄虚作假、蒙骗教育督导机构和督学的;



(四)打击、报复督学或者打击、报复向教育督导机构和督学反映情况的人员的;



(五)其他影响教育督导工作的。



第十六条 督学有下列情形之一者,由所在的教育督导机构给予批语教育,情节严重的,由本级人民政府撤消其督学职务;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



(一)利用职权谋取私利的;



(二)利用职权包庇单位或他人,或侵害单位和他人合法权益的;



(三)其他滥用职权的。



第十七条 本规定自二OO三年十一月一日起施行。




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沈阳市建筑市场管理条例(修正)

辽宁省沈阳市人大常委会


沈阳市建筑市场管理条例(修正)
沈阳市人民代表大会常务委员会


(1993年11月20日沈阳市第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议通过;1994年1月24日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第六次会议批准。根据1997年9月28日沈阳市第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过,1997年11月29日辽宁省第八届人民代表大? 岢N裎被岬谌淮位嵋榕肌豆赜谛薷摹瓷蜓羰薪ㄖ谐」芾硖趵档木龆ā沸拚?

第一章 总则
第一条 为加强建筑市场管理,维护建筑市场秩序,依据国家有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 凡在本市行政区域内从事房屋建筑、设备安装、管线敷设、装饰装修等勘察设计、施工、监理、检测、施工经济技术咨询以及建筑构配件生产、非标准设备加工生产等发包和承包活动,均应遵守本条例。
第三条 市建筑工程管理局是市人民政府建筑行政主管部门,负责建筑市场的管理。
县(市)、区建筑工程管理部门是县(市)、区人民政府建筑行政主管部门,在市建筑行政主管部门的指导下,负责本行政区域内建筑市场的管理。
第四条 市、县(市)、区人民政府其他有关部门,按照市、县(市)、区人民政府规定的职责分工,负责对建筑市场有关方面的监督和管理。

第二章 资质管理
第五条 建筑、安装、装饰装修企业,商品混凝土、建筑构配件生产经营单位,勘察、设计、监理、检测、施工经济技术咨询单位,必须接受资质审查。
第六条 建筑安装、装饰装修企业,工程监理、施工经济技术咨询单位的资质和等级,由市建筑行政主管部门负责审核。
工程勘察、设计单位的资格和等级,由市建设行政管理部门负责审核。
建筑构配件生产企业的生产许可和非标准设备安装的施工许可,分别由市建筑行政主管部门和市建设行政管理部门审核。
第七条 新开办的企业和单位,应持审核部门出具的资质等级证明,到工商行政管理部门办理营业执照后,到审核部门领取资质等级证书。
第八条 建筑、安装、装饰装修企业,商品混凝土、建筑构配件生产经营单位,勘察、设计、监理、检测施工经济技术咨询单位,应接受资质、资格动态管理和年度审查。

第三章 承发包管理
第九条 承发包交易应坚持自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则,以技术水平、管理水平、社会信誉进行竞争,不受地区、部门限制。
第十条 建设工程实行报建制度。建设单位应按照国家有关规定,向建设行政管理部门申请办理报建手续。
第十一条 工程项目施工实行招标承包制,择优选定承包单位。
凡属于招标范围的工程项目,须按国家有关规定进行招投标。其它工程项目的承发包活动,由工程所在地的县(市)、区建筑行政主管部门进行管理监督,并按有关规定选定承包单位。
第十二条 实行工程监理制度。凡是具备条件的工程项目,要通过公开竞争,确定工程监理单位。
第十三条 发包工程项目的单位(以下简称发包方)应具备下列条件:
(一)具有法人资格;
(二)有与发包的工程项目相适应的技术、经济管理人员;
(三)实行招标的,应当具有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力。
不具备本条第(二)、(三)项条件的,须委托招标代理机构代理。
第十四条 委托勘察设计,除符合本条例第十三条规定外,还应具备下列条件:
(一)项目建议书或可行性研究报告已经批准;
(二)具有工程设计所需的基础资料。
第十五条 工程施工发包除符合本条例第十三条规定外,还应具备下列条件:
(一)初步设计及概算已经批准;
(二)工程项目已列入年度建设计划;
(三)有保证施工需要的施工图纸及有关技术资料;
(四)建设资金已经落实并经审计确认;
(五)已经依法领取了固定资定投资许可证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证;
(六)建设用地的征用已经完成,拆迁已符合工程进度要求;
(七)已经办理了报建手续。
第十六条 工程的勘察、设计必须委托给持有营业执照和相应资质等级证书的勘察、设计单位。
工程的施工必须发包给持有营业执照和相应资质等级证书的施工企业。
建筑构配件、非标准设备加工生产或施工,必须发包给具有生产许可证或施工许可证的企业。
第十七条 承包工程勘察、设计、施工和建筑构配件、非标准设备加工生产的单位(以下简称承包方),必须持有营业执照、资质等级证书或产品生产许可证,开户银行资信证明及安全生产资格证等证件。
第十八条 承包方必须按其资质等级和核准的经营范围承包任务,不得无证承包或超级、超范围承包。
第十九条 承包工程可采用总包、分包的方式。总包单位可按照规定将其承包的工程分包给有相应资质证书的单位。分包单位不得将其所承包的工程再行分包。禁止以挂靠方式承包包和转包工程。
第二十条 任何单位不得出让资质证书、营业执照、图签、银行帐号等。
第二十一条 承担工程监理任务的单位,应持有资质证书和营业执照,不得无证、无照或越级承担工程监理任务。
第二十二条 本市勘察、设计、监理单位和施工企业去外埠承揽工程或提供劳务,须持所规定的证件和证明,依照国家有关规定办理外出承包工程手续。
外埠进入本市的勘察、设计、监理单位和施工企业承揽工程或提供劳务,须持有关证件和证明到本市有关部门办理手续。

第四章 质量安全管理
第二十三条 建设、设计、施工、监理单位必须严格执行国家有关质量安全的法律、法规及技术规范、标准,保证建筑工程的适用、安全、经济、美观。
第二十四条 建设、设计、施工、监理单位应建立和健全质量保证体系,落实目标管理和质量责任制,建立质量档案制度。没有出厂合格证或质量不合格的建筑材料、建筑构配件、设备,不得使用。质量不合格的工程不准交付使用。
第二十五条 实行工程质量监督制度、工程质量保证金制度、工程质量责任制度、工程质量保修制度、工程质量重大事故报告制度。
在招标投标、资质审查、工程质量验收、工程竣工后保修、售后服务等方面,实行质量否决权。
第二十六条 建筑工程应达到设计标准和验收规范,保证使用功能,接受社会监督。
第二十七条 建设、设计、施工单位必须接受安全监督机构的监督与管理。企业法人代表对本单位的安全生产负总的责任。建立健全安全生产责任制和安全生产组织保证体系。

第五章 施工现场管理
第二十八条 建设、施工单位必须严格遵守施工许可证制度,按期组织开工。建设、施工单位应分别指定现场总代表人和项目经理,负责施工现场管理。总承包施工单位负责施工现扬的统一管理。
未办理施工许可证的建设单位,不得擅自组织开工。
第二十九条 在建的施工项目,应按项目法施工的有关规定组织施工和管理。
第三十条 施工现场必须设置遮挡围栏,禁止在围档外堆放建筑材料、机具以及施工作业,保持场容场貌的整洁。
第三十一条 施工单位必须严格遵守国家和地方有关环境保护法律、法规的规定,采取措施控制施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染和危害。
第三十二条 工程竣工后,应及时拆除现场围档和临时设施,清除场内建筑垃圾。对达不到环境卫生要求的工程不予验收。

第六章 合同管理
第三十三条 承发包双方签订的工程承发包合同,必须严格执行《中华人民共和国经济合同法》及国家有关规定。
第三十四条 签订工程承发包合同,应遵守国家和地方价格政策、计价方法和取费标准。根据国家有关规定,可实行优质优价。不得任意压价、抬价或附加不合理条件。
第三十五条 签订工程承发包合同,必须使用国家规定的《建筑工程施工合同》示范文本。签订的合同,应到合同管理部门备案,也可鉴证或公证。
第三十六条 建筑工程承包合同纠纷,当事人可以向经济合同仲裁机关申请仲裁或向当地人民法院起诉。

第七章 奖励与处罚
第三十七条 对遵守建筑市场管理有关规定做出突出成绩,创出优质工程(产品)和获得优秀设计的单位,由市建筑行政主管部门或市建设行政管理部门给予表彰奖励、晋升资质等级。
第三十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由市建筑行政主管部门视其情节轻重,责令停止发包、承包、中介服务活动,限期改正,补办有关手续,没收违法所得,降低资质等级,吊销资质证书,并处以罚款:
(一)未按照规定办理建筑工程报建手续的,处1万元至5万元罚款;
(二)将建筑工程发包给不具备承包条件的单位的,处5千元至2万元罚款;
(三)属于招标范围的建筑工程,未按照规定招标的,按工程造价2%至5%处以罚款,但最高不得超过10万元;
(四)肢解发包、转包以及挂靠方式承包建筑工程的,处1万元至10万元罚款;
(五)在招标中泄露标底,串通投标,故意抬价或者压价投标,利用不正当手段承包工程的,处1万元至20万元罚款;
(六)未按照规定实行建设监理及工程造价、咨询、招标代理单位同时接受招标单位和投标单位对同一建筑工程委托的,处5千元至1万元罚款。
第三十九条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由市建筑行政主管部门视其情节轻重,予以警告、责令停止施工或停产整顿、没收违法所得、降低资质等级、吊销资质证书,并处以罚款:
(一)未取得资质证书、超出资质证书规定的范围从事建筑经营活动,未按照规定办理资质证书登记的,处5千元至10万元罚款;
(二)省外、国外及香港、澳门、台湾地区企业未经批准在我市从事建筑经营活动的,处3万元至10万元罚款;
(三)伪造、涂改、转让、出租、出借资质证书,出借、出租设计图签的,处5千元至10万元罚款。
第四十条 无证或越级勘察、设计的,由市建筑行政管理部门依据有关法律、法规的规定,予以处罚。
第四十一条 未办理施工许可证等手续而擅自开工的建设单位和施工单位,由市建筑行政主管部门对责任者分别处以2万元以下罚款,并按规定补办有关手续。
未办理合同备案的,由市工商行政管理部门根据国家有关规定予以处罚。
无工程承包合同进行施工的,由市建筑行政主管部门责令停工,由此造成的损失由当事人各自承担。
第四十二条 在承发包合同中压价、抬价或附加不合理条件的,按照有关法律、法规的规定处理。
第四十三条 使用没有出厂合格证或质量不合格的建筑材料、商品混凝土、建筑构配件,或者因设计、施工不按标准执行,造成工程质量、人身伤亡事故的,按照有关法律、法规的规定处理。
第四十四条 施工现场的安全设施不符合规定的,场容场貌不符合市容环境卫生管理规定的,按照有关法律、法规的规定处理。
第四十五条 建筑市场管理部门或管理人员作出的具体行政行为侵犯法人或者其它组织的合法权益,造成经济损失的,按有关法律、法规的规定负责赔偿。
第四十六条 建筑市场管理人员在监督管理工作中以权谋私、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。
第四十七条 对妨碍建筑市场管理和监督的检查人员依法执行公务的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》,由公安机关予以处罚。
第四十八条 凡违反本条例规定,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十九条 当事人对处罚决定不服的,可以按照国家行政诉讼和行政复议法律、法规的有关规定申请行政复议或者向人民法院起诉,逾期不申请复议也不向人民法院起诉的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。

第八章 附则
第五十条 市人民政府根据本条例制定实施细则。
第五十一条 本条例应用中的具体问题由市人民政府负责解释。
第五十二条 本条例自一九九四年四月一日起施行。


(1997年9月28日沈阳市经十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过 1997年11月29日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准 1998年1月1日起施行)

决定
沈阳市第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议审议了《沈阳市建筑市场管理条例修正案(草案)》,决定对《沈阳市建筑市场经营条例》作如下修改:
一、第二条中“……施工、工程监理、施工经济技术咨询……”修改为:“……施工、监理、检测、施工经济技术咨询……。”
二、第五条修改为:“建筑、安装、装饰装修企业,商品混凝土、建筑构配件生产经营单位,勘察、设计、监理、检测、施工经济技术咨询单位,必须接受资质审查”。
三、第六条中“建筑安装企业”,修改为:“建筑、安装、装饰装修企业”。
四、第八条修改为:“建筑、安装、装饰装修企业,商品混凝土、建筑构配件生产经营单位,勘察、设计、监理、检测、施工经济技术咨询单位,应接受资质、资格动态管理和年度审查。”
五、第十一条第二款中“凡具备招投标条件的工程项目”,修改为:“凡属于招标范围的工程项目”。
六、第十三条第二款修改为:“不具备本条第(二)、(三)项条件的,须委托招标代理机构代理”。
七、第十五条增加第(五)项,增加内容为:“已经依法领取了固定资产投资许可证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证”。原第(五)项修改为第(六)项。增加第(七)项,增加内容为:“已经办理了报建手续”。
八、第十九修改为:“承包工程可采用总包、分包的方式。总包单位可按照规定将其承包的工程分包给有相应资质证书的单位。分包单位不得将其所承包的工程再行分包。禁止以挂靠方式承包和转包工程”。
九、第三十六条中“……当事人可以向建筑物所在地经济合同仲裁机关……”,修改为:“……当事人可以向经济合同仲裁机关……”。
十、第三十八条修改为:“违反本条例规定,有下列为行之一的,由市建筑行政主管部门视其情节轻重,责令停止发包、承包、中介服务活动,限期改正,补办有关手续,没收违法所得,降低资质等级,吊销资质证书,并处以罚款:
“(一)未按照规定输建筑工程报建手续的,处1万元至5万元罚款;
“(二)将建筑工程发包人不具备承包条件的单位,处5千元至2万元罚款;
“(三)属于招标范围的建筑工程,未按照规定招标的,按工程造价2%至5%处以罚款,但最高不得超过10万元;
“(四)肢解发包、转包以及挂靠方式承包建筑工程的,处1万元至10万元罚款;
“(五)在招标中泄露标底,串通投标,故意抬价或者压价投标、利用不正当手段承包工程的,处1万元至20万元罚款;
“(六)未按照规定实行建设监理及工程造价、咨询、招标代理单位同时接受招标单位和投标单位对同一建筑工程委托的,处5千元至1万元罚款。”
十一、第三十九修改为:“违反本条例规定,有下列行为之一的,由市建筑行政主管部门视其情节轻重,予以警告、责令停止施工或停产整顿、没收违法所得、降低资质等级、吊销资质证书,并处以罚款:
“(一)未取得资质下书、超出资质证书规定的范围从事建筑经营活动,未按照规定办理资质证书登记的,处5千元至10万元罚款;
“(二)省外、国外及香港、澳门、台湾地区企业未经批准在我市从事建筑经营活动的,处3万元至10万元罚款;
“(三)伪造、涂改、转让、出租、出借资质证书,出借、出租设计图签的,处5千元至10万元罚款”。
十二、第四十条中“无证、无照或越级勘察、设计的……”,修改为:“无证或越级勘察、设计的……”。
十三、第四十三条中“……建筑材料、建筑构配件……”,修改为:“……建筑材料、商品混凝土、建筑构配件……”。
本决定自1998年1月1日起施行。



1994年1月24日
抵押权物上代位性之分析

      冯兴吾 张静 余光义


内容摘要:抵押权的物上代位性是指在抵押物毁损、灭失之情形,抵押权人对其变形物仍然享有优先受偿权。本文分析了抵押权物上代位性的性质、事由以及如何行使,指出了抵押权物上代位性应注意的问题。

关键词:抵押权 物上代位

  民法上的代位可分为两种,一种是人的代位。人的代位制度为近代各国民法所采用。我国《合同法》第37条规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。我国《担保法》第31条规定:“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿”。另一种是物上代位。物上代位是指一物取代另一物的位置。如我国《担保法》第58条规定:“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产”。“因抵押所得赔偿金”就是损害赔偿金、保险金等。损害赔偿金、保险金反映了抵押物的原有价值,或者说,抵押物的原有价值形态表现为现在的赔偿金,因而现在的赔偿金便为抵押物的价值的替代物,抵押权的效力及于此替代物上。
  分析抵押权的物上代位性,承认对该替代物有抵押权的效力,其目的在于谋求抵押权人利益的安全,以强化抵押权之效力,促进财产的流转。我国《担保法》“因灭失所得赔偿,应当作为抵押财产”之规定则更值得金融机构的有识之士作深入探讨和研究。
  一、抵押权的物上代位性的性质
  对于抵押权的物上代位性的性质,理论界存在不同的见解。一种观点认为,抵押权的本质为价值权,抵押权的物上代位性只不过是抵押权效力的延长,而不是新设立的权利,此为抵押权延长说。抵押权延长说是以价值说或公平说为理论依据的,是价值权说或公平说的当然结论。另一种观点认为,抵押物的物上代位性是在该抵押物的变形物请求权之上新成立的一种债权质权,该质权的次序与原来的抵押权的次序相同,此为质权说。债权质权说还可以细分为法定债权质权说与默示债权质权说。
  本文认为,抵押权的物上代位性无论解读为原抵押权的延长,还是新成立的质权,均不是问题的实质。在对抵押权的物上代位性是一种担保物权的共识之下,重要的是确定一个符合担保物权标的物的基本特征,并便于该权利实现的抵押权的物上代位的标的物。抵押权的物上代位的情形多种多样,抵押物灭失、毁损所产生的替代物可能是金钱(如赔偿金、保险金),亦可能是其他形态的物。
  因此,在抵押物的变形物可以是特定化的物的情况下,抵押当然权代位于该物之上;当抵押物的变形物是保证金、赔偿金、补偿金等无法特定化的物的情况下,抵押权也代位其请求权之上。
  二、抵押物的物上代位的事由
  抵押物的灭失系抵押权的物上代位的法定事由。抵押物的灭失,可以分为两种情况。一种是绝对灭失,另一种是相对灭失。
  1、绝对灭失
  绝对灭失,包括事实上的灭失与法律上的灭失。事实上的灭失是指抵押物的基本形态已不复存在,如抵押物被拆除或在遭受不可抗力而毁灭等。法律上的灭失是指虽然抵押物的基本形态尚存,但依据有关法律规定该抵押物不能再作为原权利的标的(如抵押物被国家征用等)。
  但是,抵押物的毁损是否也应属于抵押物的灭失呢?本文认为应论分两种情况。一种是抵押物的形态尚未发生根本性变化,只有一定程度的损坏,只不过是其价值减少。如作为抵押物的房产被大风掀去房顶,作为抵押物的“长安”汽车被撞损、尚未完全报废。这些情况,抵押物不应视为灭失。另一种是抵押物的形态发生了根本性变化,不仅其价值减少,而且从根本上丧失了其使用价值。如作为抵押物的机床虽尚有残存物但主要部件毁损,应视为抵押物灭失。
  2、相对灭失
  相对灭失,是指物理形态依然存在,仅价值发生替代。如抵押物被转让、出租等。
  抵押物绝对灭失,则无论是事实上灭失,还是法律上灭失,各国立法无不视其为抵押权的物上代位的事由。但在抵押物相对灭失的情形下,则有明显差异。既有赞成说又有反对说,还有折衷说。如日本民法典不仅承认抵押物绝对灭失情形的物上代位,而且承认抵押物相对灭失情形的物上代位。《日本民法典》第304条规定,抵押权人对抵押物被出售、出租所产生的价金、租金可以进行物上代位;德国对抵押物转让价金请求权的物上代位权持肯定态度,而对抵押物出租的租金请求权的物上代位持否定态度;意大利却只规定在抵押物绝对灭失的情况下才能可物上代位。
  本文认为,在抵押物相对灭失情形下,无论是抵押物转让的价金,还是抵押物出让的租金,均无需进行物上代位。因为基于抵押权的公示效力及追及效力,即使抵押物被转让给第三人,抵押权人仍可以对抵押物行使抵押权。如我国《担保法》第49条第1、3款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况,抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效”。“转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存”。这里,法律已规定了抵押物被转让的情况下如何保护抵押权的问题。
  三、抵押权的物上代位的行使
  抵押权的设定在于确保债权人的债权得以安全实现。抵押物遭受灭失,必然会对债权人产生风险影响,危及其权利的正常实现,所以,当抵押物遭到灭失时,法律应当作出相应的规定,以期给抵押权人提供法律救济。
  1、保险金请求权之物上代位
  对于保险金之物上代位,世界各国均加以承认,但对其法律构成为何,理解各不相同。我国《担保法》第58条所规定的“赔偿金”也应当包括保险金在内。对于因抵押物的灭失而使抵押人取得赔偿利益者,我国民法承认抵押权的物上代位性,抵押权人在抵押权设定之时,于物上代位之请求权上,当然取得了法定抵押权。根据这种法定抵押权,抵押权人在债务人不履行债务时对其主张权利,从而优先受偿。
  当然,我国法律规定保险金为抵押权效力所及,是为了保护抵押权人的利益而设计的,尤其是为了切实维护银行等金融机构的利益、防范金融风险而设置的。因为,保险金并非抵押物之代位物,保险金是由于保险合同而产生、为被保险人(受益人)的应得利益,并非为抵押物灭失所产生的利益,保险金的产生是由保险合同中保险费这一对价的支付,并非抵押物的对价。标的物即抵押物的灭失,仅仅为保险合同中保险金的取得提供了条件。
  2、抵押权人基于抵押权本身受侵害致抵押物灭失而成立的损害赔偿请求权
  抵押权为担保物权,当抵押权受侵害致抵押灭失时,无论侵害人为抵押物所有权人或是第三人,抵押权人均可以对其行使侵权行为赔偿请求权。一般的侵权行为成立要件为:一是加害人的过错;二是有损害事实的发生;三是行为与损害结果有因果关系。如李某在中国农业银行某支行申请汽车消费贷款,用其所有的“桑塔纳”轿车向某支行作抵押。后李某驾车外出,被一辆货车追尾,造成车毁人亡,此时李某尚欠银行人民币5万元。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第80条第1款规定,在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,某支行就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。如债权未届清偿期,则可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。
  四、抵押权的物上代位性应注意的问题
  1、抵押权对抵押物被征用的补偿金优先受偿
  抵押物被征用,主要发生在抵押物系土地的情形。根据我国《土地管理法》规定,国家可以根据需要征用集体所有的土地或使用国有土地,国家征用集体使用的土地,应支付相应的补偿费及安置补助费。根据《解释》的规定,对作为抵押物的集体所有的土地被征用,抵押权人对征用补偿费可以优先受偿,但安置补助费不属于物上代位的范围。
  对于国有土地,不存在征用的问题,如果国家需要使用抵押人以出让方式取得国有土地使用权,可以收回该土地使用权,但抵押人已缴纳的土地出让金应予返还。对于国家应返还的土地出让金,抵押权人可以依据我国《担保法》并参照最高人民法院的《解释》等有关规定行使物上代位权。
  2、抵押物灭失,保险金已被抵押人领取
  保险金是在抵押权设立时可预期的利益,保险公司在设立保险时需对抵押物(保险标的)的法律事实状态有所调查了解,并且应当具有相应的风险承担能力。即使其已向抵押人支付了保险金,亦不能免除其应承担的法律责任,除非保险公司能提供抵押权人在保险事故发生后确未采取保全措施或行使权利。但是,实际上,在保险公司已支付保险金的情况下仍要其承担对抵押权人的法律责任的成本太大。因此,建议由抵押人向保险公司对抵押物投保时,将抵押权人注明为保险受益人。
  3、抵押人对保险金请求权另行设定质权
  抵押人对保险金请求另行设定质权,物上代位是否优于质权,则应视设立质权的时间而论。质权在抵押权设立前已有效成立的情况下,抵押权的物上代位性不能对抗该质权;反之,则抵押权的物上代位性优于该质权。


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参考资料:
1、孙鹏 肖厚国:《担保法律制度研究》,法律出版社 1998年

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