共青团中央、教育部关于加强农村青年职业教育和成人教育的意见

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论农民弱势群体的宪法保护

（华中农业大学文法学院 李长健 武汉430070）

[摘要] 在我国社会不断现代化的时候，农民更加边缘化，成为现代化进程中最大的积贫积弱的社会弱势群体。中国“三农”问题的关键问题、核心问题就是农民问题。解决农民问题的实质是人权问题，而人权问题解决的关键是宪法问题。从宪法角度研究和实践对逐步边缘化的农民弱势群体的保护，是解决农民问题最根本、最基础的法源性问题，是法学工作者研究和实践解决农民问题的逻辑起点。以此为背景，文章从平等权、自由权、选举权、教育权和财产权等五个方面，对我国宪法在农民弱势群体保护方面的现状进行分析，指出了我国宪法对农民弱势群体保护存在的五大缺失及其影响，再而寻找从宪法法源保护农民弱势地位的答案。
关键词：农民弱势群体，宪法保护，政治人权，农村承包经营权

一、问题的提出
农业、农村、农民问题是在上世纪90年代末才被归纳在一起的，我们称之为“三农”问题。在改革开放的二十多年里，我国农业有了很大的发展，农村有了很大的变化，农民社会地位有了很大的提高。21世纪是中华民族实现伟大复兴的关键世纪，建设全面小康社会，必将使中国农业更加现代化，中国农村更加繁荣，中国农民更加富强。但我们更应该看到21世纪中国的复兴、繁荣和强大，不解决十分突出的“三农”问题，特别是“三农”问题的核心问题——农民问题，中国就不可能真正现代化，中国法治化的社会理想也无从谈起。正如“十五”计划报告中所说：“农业、农村和农民问题是关系到改革开放和现代化建设全局的重大问题。”
回顾历史，我们很容易看到，在中国革命和建设时期，“三农”问题均不同程度的被政治家、学者们所高度重视。从梁漱溟的“乡村建设道路”到毛泽东的“农民问题是革命的首要问题”的“农村包围城市”；从费孝通对“三农”问题的学院派研究到邓小平第二代、第三代领导人创造的农村承包制、农民自治等制度；从过去的“问题导向”性研究，到“政策导向”性实践，再到“规范法治化”建设的中国“三农”问题的核心问题，关键问题是农民问题，而农民的实质问题是人权问题。谁解决好了农民问题，调动好了农民的积极性，利用好了农民这支中国社会最基本的力量作为革命和建设的主体，谁就会取得领导革命和建设的成功。我们应该看到，在我国社会不断现代化的时候，农民更加边缘化，成为了现代化进程中的最大的积贫积弱的社会弱势群体（social- vulnerable groups）。在社会地位、经济收入、权益保护、社会竞争力和社会保障等方面处于困难和不利的弱势地位。党和政府也非常重视农民问题，把农民问题作为社会建设的基本问题来看待，制定了一系列以增加农民收入，改善农民生活条件，提高农民社会地位等为根本出发点和落脚点的农村政策，取得了很大的成绩和成功。但相对其他社会主体而言，农民的社会弱势群体状况仍未得到根本好转，有些方面还更加显得积贫积弱。一些社会学家、经济学家、法学家和社会实践工作者也分别对“三农”问题中的农民问题从理论与实践角度进行了广泛的研究和实践，但始终没有找到解决“农民问题”的良方。法学工作者们在这研究和实践中，更是以极大的热情投入到理论研究和实践探讨中，但大多数均未找到从根本上解决农民问题的“法律对策”。二十多年来的理论探讨和改革制度设计，似乎没有真正解决问题，根本原因在于，这些理论探讨和政策制度设计大都陷入了把农民排除在外的思维定势，走入了人治的死胡同。[1]
为什么会出现这种状况呢？正如笔者前文已述：解决农民问题的实质是人权问题，而人权解决的关键是宪法问题。过去的一些法学工作者们之所以没有真正找到解决农民问题的法律对策，就在于没有从法律的源头、国家的根本大法上去寻找答案。近年来，一些法学工作者逐步意识到宪法保护对解决“三农”问题的重要性，纷纷投入精力和热情去进行相应的研究和实践探讨。他们认为：作为保障人民基本权利的最神圣的宪法，是共和国的立国之纲；他们希望宪法之母，一方面要严厉约束易于膨胀的权力，一方面要慈祥地保护易于受害的弱势群体的权利；他们更期盼在共和国宪法之母的眼中，没有权贵和贱民、富裕和贫困、工人与农民等区分；在共和国宪法之母的眼中，只有平等的公民概念，任何人都是慈祥的宪法之母的高贵之子，享有做人的基本权利。[2]

二、农民弱势群体宪法保护的重要性和必要性
中国是一个农业大国，全国80%以上的人口集中在农村。中国革命和建设的历史告诉我们：在农村人口占绝大多数的国家，农民的政治特征决定了中国政治的基本走向。[3]一个民族或国家的复兴，没有大多数人的积极主动参与，是不可能成功的。解决好“三农”问题，特别是解决好“三农”问题中的核心问题——农民问题，是中国现代化、法治化过程中的基本问题，是与中国共产党的使命和成败密切相关的基本问题。从宪法的角度去研究和实践对逐步边缘化的农民弱势群体的保护，则是解决好农民问题的最根本、最基础的法源性问题，是法学工作者研究和实践解决农民问题的逻辑起点。
宪法是国家的根本大法，是治国安邦的总章程，宪法在国家的法律体系中居于核心地位、法源地位和最高的法律效力地位。依法治国的核心和首要义务是依宪治国，实行宪治。宪治是法治的前提、基础、核心和关键。[4]不论从立宪制度，还是从行宪制度来看，对占人口80%以上的农民进行宪法保护是依法治国、实行宪治的需要；是完善宪法、维护宪法权威的需要；是保护公民基本权利，实现人人平等权的需要；是维护社会稳定，全面建设小康社会的需要；是建设社会主义市场经济，体现社会主义制度优越性，调动农民建设社会主义法治国家积极性和创造性的需要；是体现党的为民政策，实践“三个代表”的需要。

三、我国宪法对农民弱势群体保护的现状及分析
毋容置疑，我国宪法对农民的保护较解放前有了翻天覆地的变化。这些变化，使千百年来受剥削和压迫的农民阶级，成为了国家的主人，成为真正享有权利的人。但是我们更应看到，建国五十年来，我们在法律、政策、观念等方面还存在大量的对农民不公的歧视性待遇的情况。一提到农民，人们更多地想到的是农民的“愚昧无知”，“低三下四”、“贫穷落后”，乃至产生“恨铁不成钢”的抱怨。笔者曾看到一篇对中国社会各阶层的划分的文章，农民处于十大阶层的第九阶层，地位仅次于无业游民。由此可见，农民社会地位的低下。产生这些情况的原因是多样的，有经济的、文化的、传统的原因，也有农民自身的原因等。在寻找这些原因，找到其决定性原因——经济基础——农民收入状况的同时，我们也从宪法等制度安排上寻找到宪法这个法源在保护农民弱势群体方面的不足。以下从公民基本权利的五个方面，来分析宪法在农民弱势群体保护方面的现状及缺失情况。
（一）不平等权——国民待遇的缺失
“法律面前人人平等”是资产阶级革命时期，由资产阶级思想家们提出来的。洛克和卢梭为了反对封建专制和封建特权，先后提出了“天赋平等论”和“自然平等论”[5]，1776年的美国独立宣言、1789年的法国人权宣言和1793年法国宪法均确定了“法律面前人人平等”的原则。1948年《世界人权宣言》宣称：法律面前人人平等，人人有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。“公平在法律面前一律平等”的原则，在社会主义宪法中得到了更真实地体现，因为人民成为了国家的主人，在社会地位上一律平等，不因种族、肤色、性别、语言、宗教、政治见解、出身、职业、财产状况和教育程度等不同而有差别。
平等权（right equality）是指以法律为尺度去衡量任何公民在享有权利和承担义务上都一律平等。简而言之：平等权是指公民在法律面前人人平等的权利。它包括三个方面：其一，任何公民均平等地享有宪法和法律规定的权利，同时平等地履行法定义务；其二，在法律适用方面，平等的进行保护或惩罚；其三、任何组织或个人均不得有超越宪法和法律的特权，宪法和法律面前无特殊公民。[6]我国早在革命根据地时，就确定了这一原则。1934年江西瑞金革命根据地实施的《中华苏维埃共和国宪法大纲》第4条规定：劳动人民在苏维埃法律面前一律平等。1946年陕甘宁边区实施的《陕甘宁边区宪法原则》规定：边区人民不分民族，一律平等。1949年制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》，也明确规定了男女平等、民族平等原则。1954年宪法明确规定“中华人民共和国公民在法律上一律平等”，1975年宪法、1978年宪法则取消了这一原则。1982年宪法第33条明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”
平等权是公民的一项基本权利，是宪法规定的基本权利体系中的重要组成部分，是我国社会主义的一项基本原则，我们理应不折不扣的遵行。禁止歧视对待是平等权的基本内涵、基本要求。然而，现实中，我们看到：自建国以来实行的城乡二元结构，造成城乡在户籍、身份、待遇、权利、义务等方面的人为分割，使被定义为“户口在农村的公民”的农民成为事实上的“二等公民”。一些部门和地方通过制定规范性文件更强化了农民的“二等公民”身份，强化了对农民的制度歧视，弱化了农民作为公民应有的权利。农民在户口转移、劳动就业、接受教育、税费交纳、社会保障，乃至选举代表等诸多方面存在着与城市市民不同的权利和义务。我们经常看到农民子女的失学；我们经常听到七八十岁的农民在耕田养活自己的同时还要交纳各种农业税费的反映；我们还继续执行着4比1代表选举分配原则，我们还不断进行着清退“农民工”的工作，不管他（她）们在城市中已经工作了十多年、二十多年的事实，等等现象，促使人们认真进行思考：我们是社会主义国家，给国民一律予以国民待遇，既是宪法平等权的基本要求，又是国际法的基本准则。1789年法国《人权宣言》第1条宣称要实现“人类……在权利上是平等的”规定，不仅规定对外国人实行相互平等待遇原则，即“国民待遇原则”，而且更完善和延伸了一国内公民在“法律面前人人平等”的原则。中国加入WTO后，我们在很多方面对外国人也给予“国民待遇”，难道我们还有理由不让农民享受同等的“国民待遇”吗？正如一位委员在提案所说：农民已经为国家工业化进程进行了50年的积累，占GDP15%的农业要养活总劳动人员的50%已经很不容易了，不给农民国民地位，歧视农村的做法如何再让农民发展起来？（丁瑜，2003）确实如此，在全面建设小康社会的进程中，给农民全面的国民待遇不仅是实现宪法平等权的要求，是实现公民权利的需要，也是衡量全面小康的一项基本指标，我们决不能让其缺失。
（二）迁徙不自由——自由权的缺失
迁徙自由（freedom of migration）是指公民在本国有自由选择生活地点和居住处所的权利，是公民的基本自由权之一，是人权的必要组成部分。迁徙自由起源于近代欧洲，伴随着自由贸易出现而出现。起初是为了打破人对土地的人身依附关系，后来演变为人的基本自由权，它要求社会为人的生存和发展提供自由伸展的空间。[7]
迁徙自由的规定，不是人们心血来潮的时髦产物，不同的国家、不同的历史、不同的制度均不约而同的对此进行了规定。它体现的是人的基本权利和自由，它表征的是人们为追求和获取幸福机会的自由和平等，体现一国宪法之母对其高贵之子的永远热爱的胸襟。它实现的是社会人力资源的优化组合和配置，成就的是人和社会的协调、发展和全面进步。1912年，中华民国临时约法规定了中国公民有居住、迁徙自由；1946年《日本宪法》第22条规定：“任何人在不违反公共福祉之范围内，均享有居住、徙移及职业选择之自由。”1948年12月10日联合国大会通过《世界人权宣言》（Universal Declaration of Human Rights）规定：“1.人人在各国境内有权自由迁徙和居住。2.人人有权离开国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家。” 我国签署的《公民权利和政治权利国际公约》规定：“合法处于一国领土内的每个人在民族领土内有权享有迁徙自由和选择住所的自由。”
早在1949年9月中国人民政治协商会议通过的《共同纲领》和1954年9月第一届全国人大通过的《宪法》均规定了中华人民共和国公民有居住和迁徙自由。事实上，在这之前旧中国的十五部宪法和宪法性法律文件中无一例外都有相同的规定。有学者将新中国成立我国的户口制度的沿革分成三阶段（陈泽权，2003），第一阶段，自由迁徙阶段（1949—1958）。由于《共同纲领》和1954年宪法赋予公民具有迁徙与自由选择居住地的权利，使新中国建立之初的十年成为中国历史上人口迁徙最频繁的时期，仅从1954至1956年迁徙总人数就达7799万。第二阶段，控制迁徙阶段，从1958年通过的《中华人民共和国户口登记条例》至1980年前后，为控制城市人口规模，控制中小城市人口向大城市迁移，城乡有别的户口制度以法规的形式固定下来。尽管1954年宪法中的“迁徙自由”的条文没有废止，《户口登记条例》仍与后来连续颁布的法律、法规、政策一道筑起了中国独特的二元制户籍法律体系。如1977年11月8日，国务院批转《公安部关于处理户口迁徙的规定》，不仅第一次提出了“农转非”的概念，而且将每年“农转非”数量指标化，“每年批准从农村迁入市镇和转为非农业人口的职工家属人数，不得超过非农业人口数的千分之一点五。”第三阶段，1980年以后，事实上丧失迁徙自由阶段，在政策与指标、中央与地方的双重控制下，除了计划内招生、招工、招干、调动外，我们基本上丧失了迁徙自由，没有选择居住地的权利。
这种“一国两民”的户籍管理制度，是公民自由权的严重缺失。它不仅使公民平等权在这种歧视性的户籍制度下显得苍白无力，将过多的剩余农业人口束缚在有限的土地上，既阻碍了劳动力资源的合理流动和有效配置，又大大地延缓了中国城市化的进程和减缓了市场的发育速度，更造成公民人身自由权、平等教育权等权利在执法中被随意侵犯和被剥夺的事情发生。发达国家的城市化水平为70—80%，我国目前只有37.7%，低于发展中国家近10个百分点，低于发达国家近一半，这就是明证；孙志刚被毒打之死案件亦有二元户籍管理制度的错。尽快在宪法中恢复公民的“迁徙自由”，不仅是弥补公民基本自由权，实现公民追求幸福权利，实现平等权的需要，也是国家经济发展、社会进步、政治民主，实行依法治国的需要，更是顺应文明进步，遵守国际条约，履行国际承诺和义务的需要。
（三）不平等选举权——政治人权的缺失
人的本质是社会关系的总和（马克思）。人是“政治动物”（亚里斯多德）。政治人权（Human Political Right）是人所固有的，先于宪法而存在的基本人权。[8]“政治权利是相对于公权力的‘公权利’，是公民参入政治国家的权利。它体现公民与国家之间的关系，公民权的主要内容就是政治权利”。[9]凯尔森认为政治权利是使得权利人对于国家意志的形成发生影响的权利，亦即参与法律程序的创立的权利。”[10]马克思认为：“人权的一部分是政治权利，……这种权利的内容就是参加这个共同体，而且是参加政治共同体，参加国家。这些权利属于自由政治范畴，属于公民权利范畴”。[11]由此，我们不难看出：政治人权既是公民在国家政治活动中的参加权，也是公民在政治权利受到侵害时的反抗权、革命权和自由权。
在社会民主化的今天，国家权利的一部分逐渐趋向社会化，公民的政治权利不仅仅是个人利益方面的权利，而且属于各种社会和公共利益方面的权利。公民运用其政治权利对国家权利的参与与渗透，越来越广泛和深入。公民凭借选举权、立法行政与司法参与权、监督权和各种政治自由的实现，实现公民“以权利制衡权力”的目的。公民政治权利以民主为其主要内容，民主权利作为集体政治权则体现为“人民主权”，作为公民权则主要体现为选举权和监督权。[12]公民其最重要民主权利的体现是选举权。
选举权（right of election）是指公民依法享受的选举国家代表、机关代表或某些国家机关领导人的权利，是公民基本的政治权利。选举权的基本内容包括三个方面：第一，公民有权按照自己的意愿选举人民代表；第二，公民有被选举为人民代表的权利；第三，公民有权依照法定程序罢免不称职的人民代表。选举权有平等选举权、不平等选举权之分。平等选举权（right of equal election）是指每一个选民在一次选举中只有一个投票权，一切选民所投选票效力相等。它是选民投票权一律平等的选举投票制度的体现。不平等选举权（right of unequal election）是指选民所投选票效力不完全相等。它是选民投票权不一律平等的选举投票制度的体现。从历史发展的角度来看，选举制度已向着选举的普遍性、直接性、平等性方向发展。
我国《宪法》第三十四条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。”结合《宪法》第三十三条规定来看，中国公民在选举权上是应当平等的。而实际情况怎样呢？让我们看一看，各个时期《中华人民共和国代表和地方各级人民代表大会选举法》的规定就会很自然的发现，选举权是不平等的。从1953年《选举法》颁布时起，在各级人民代表大会的选举中，每一个代表所代表的人口数在农村、城市之间一直分别保持着八倍、五倍和四倍的不同比例。1953年《选举法》规定，农村与城市之间，每个代表所代表的人口数为：全国人大代表为八与一之比，省为五与一之比，县为四与一之比。
在全国人大代表名额分配上，1979年《选举法》保持了上述作法。1982年《选举法》十四条规定：“省、自治区、直辖市应选全国人民代表大会代表的名额，由全国人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数八倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配。”1986年《选举法》第十四条有同样的规定。1995年《选举法》第十六条规定为：“省、自治区、直辖市应选全国人民代表大会代表的名额，由全国人民代表大会常务委员会按照农村每一个代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配。”此规定沿用至今。
在地方各级人民代表名额分配上，1979年《选举法》仍保持1953年选举法的依据。1982年《选举法》第十条规定：“自治州、县、自治县人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数四倍于镇每一代表所代表的人口数的原则分配。”“县、自治县行政区域内，镇的人口较多的或者不属于县级以下人民政府领导的企业事业组织的职工人数在全县总人口中所占比例较大的，经省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会决定，农村每一代表所代表的人口数同镇或者企业事业组织职工每一代表所代表的人口数之比可以小于四比一直至一比一。”第十一条规定：“直辖市、市、市辖区的的农村每一代表所代表的人口数，应多于市区每一代表所代表的人口数。”第十二条规定：“省、自治区人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数五倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配。”1986年《选举法》第十条规定：“自治州、县、自治县的人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会常务委员会按照农村每一个代表所代表的人口数四倍于镇每一代表所代表的人口数的原则分配。”“县、自治县行政区域内，镇的人口特多的，或者不属于县级以下人民政府领导的企业事业组织的职工人数在全县总人口中所占比例教大的，经省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会决定，农村每一代表所代表的人口数同镇或者企业事业组织职工每一代表所代表的人口数之比可以小于四比一直至一比一。”第十一条规定：“直辖市、市、市辖区的农村每一代表所代表的人口数。”第十二条规定：“省、自治区的人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数五倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配。”1995年《选举法》第十二、第十三、第十四条沿用上述各规定。
这种不平等选举权使得中国农民的政治人权发生缺失。这种政治人权的缺失在改革开放之前存在时，还不足以对人们的社会生活，特别是政治生活产生影响。这一方面缘于人民代表大会制度还处在一个不断完善的过程，“议行合一”的社会主义宪法原则的作用还没有得到充分发挥和体现，一方面缘于中国的绝大多数公民还在为解决温饱问题而努力，人们在优先选择解决好生存权问题。而时至今天，随着社会主义建设事业的发展，社会可控的资源逐步增多，各种利益的调配量巨大，加上“议行合一”的人民代表大会制的进一步完善，人们逐步关心起来了政治人权。农民由于某种历史的原因，对政治人权的关心，也大都显得有点“小农意识”，而这种“小农意识”将放大其在社会经济生活的不利处境，使其处处感到不畅快的压力，处处感到被打压和被排挤。解决这种状况的重要方法是：努力行使当家作主的权利，实践人民主权的宪法原则，用完善的“议行合一”制度、平等的选举权，弥补政治人权的缺失，将个人的政治权利（主要是选举权）形成集体权力，将民主权利转化为民主权力
（四）教育不平等——受教育权利的缺失
公民的受教育权利是指公民达到一定年龄且具备可以接受智力教育条件时有学习科学技术文化知识的权利。我国前三部宪法起初只规定“公民有受教育的权利”，现行宪法第46条则规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。受教育权起初在西方封建时期原是一种特权，在资本主义社会发展成公民的一项基本权利，后来又发展成为既是公民的权利，又是公民的义务。我们是社会主义国家，当然人人都享有受教育的权利，且这种权利也应是平等的。为落实这一基本目标，《中华人民共和国教育法》第九条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育的机会。”
平等地享有受教育权是公民的基本宪法权利，是基本人权的组成部分。教育平等是现代文明社会追求公平正义的理想目标在教育领域的自然反映和必然要求。教育平等包含教育权利的平等和教育机会的均等两个方面。在阶级社会，教育权利的平等问题，基础于社会的政治制度，根源于阶级在社会地位的平等问题，它从质上规定了人们是否可能接受教育。在剥削阶级社会，真正能充分享受教育的是少数剥削者——有产者，而广大劳动者——无产者只享有迫于生产力发展所要求的一点点教育。这是不同阶级在政治、经济和社会的地位不平等而造成的。而教育机会均等问题，出于社会生产力发展水平，根源于阶级在社会经济基础的平等问题，它从量上规定人们受教育的机会是否充分。[13]我国是社会主义国家，消灭了剥削阶级，建立了以公有制为基础的社会经济结构，从而消灭了社会不平等的根源。人人享有平等受教育的权利成为我国宪法赋予公民的基本权利。我国的社会、政治、经济等基本制度也为这种平等权利的实现提供了宪法保障。换言之，在我国，公民教育权利的平等已初步得到体现和实现。但教育机会均等问题尚存在许多缺失，这种缺失不仅表现在东西部之间的地区差异，而且更多的表现为城乡城市市民与农村农民之间的明显差异。城市市民与农村农民之间教育机会的不均等和失衡，已经影响了教育平等权利的实现，使教育公平无法很好地在现实中得到实现，构成公民公平受教育权利的严重缺失。
一些学者认为，我国教育不均等现象在基础教育尤其是九年制义务教育阶段普遍存在如下失衡现象，导致学生受到不均等、不公平的教育，影响了他们健康成长：一是权利与义务的失衡，它表现为“流失生”，特别是农村“流失生”接受九年义务教育的权利无法享有，产生义务教育阶段的不均等。二是环境与要求的失衡，表现于接受义务教育的学生个体学习和整体学习环境存在差异。这种差异在城乡之间表现得非常明显。三是质量与效益的失衡。学生个体的全面成长，既标志一个学校的教育质量与办学效果，又很大程度上受置于学校的办学效益。城乡之间不同的学习环境会产生不同的质量和效益。[14]以教育部副部长袁贵仁担任组长的专家组作出的《中国教育与人力资源问题报告》指出：我国教育机会不均等的主要表现在义务教育中财政资源分布严重不均等，从地区来看，义务教育财政责任的基层化和中央及省级政府用在义务教育方面的财政转移支付力度不足，使经济发展和财力差距巨大的地区之间义务教育财政资源的不平等达到惊人的程度。城乡之间的不均等除表现在学校教育资源的差距外，还表现在教育经费负担和对农村农民的教育歧视，城市学校和农村学校在师资、经费、教学条件等方面表现出很大差异。仅1998年，全国城镇学生年平均预算经费，初中为813元，小学为520元，而农村学生初中为486元，小学为311元，差距是非常显著的。从升入高等教育的机会分布来看，农村升入高等教育的机会远低于城镇，高等教育机会不均等问题日益突出。
笔者认为：我国城乡市民与农民之间教育不均等现象日益加剧的主要原因，除了地区间经济发展的不平衡外，还有如下原因：其一是与宪法配套的实现公民平等教育权的法律、法规在立法上存在法律制度上的缺失和不公。表现在：我国《义务教育法》规定了公民的责任，没有政府的责任；在《义务教育法实现细则》中将中央政府承担的责任逐级向下转移，最终从农民口袋中掏出“教育附加费”[15]，而城市市民则没有这样的负担，这种“穷教育”只能寄希望于“希望工程”。其二，财政等政策在教育上的失衡。首先，我国教育经费远低于发展中国家占GDP 4%的平均水平，一直徘徊在2.5%左右。其次，在教育经费使用上，城乡差别较大，农村教育经费与适龄人口的匹配不相适。农村小学适龄人口占全国70.68%，而教育经费却只占全国56.77%，农村初级教育适龄人口占全国66.13%，而教育经费却只占全国49.87%。这种失衡的财政政策，使农村孩子获得的教育资源明显少于城市孩子，使城乡居民之间的教育机会更加不能均等。这种由直接或间接的强制性因素形成的财富分配的不公，将强化人的社会不公平感，引起更多的机会分配的不均，排斥了农村一大部分人凭能力、知识获得财富或社会承认的可能性。
农民受教育权的缺失，已经引起了农村生产力状况的恶性循环。农村“穷教育”，加速了农村生产力代际之间的越来越弱化的趋势。这种趋势如使其延续下去，将会影响几代、乃至更多代农村人口，影响农村的稳定和农业的发展。我们必须从宪法层面上予以高度重视。对农民平等教育权，特别是教育机会均等权利的目标追求和保障，应从宪法层次予以立制与规范。在宪法层次上确定国家和政府承担全额免费义务教育的主要职责，是解决平等教育权的“保障书”。
（五）农村土地承包经营权——财产权利的缺失
财产权(Property right)是以财产为内容并体现为一定物质利益的权利，是公民的基本权利之一。财产权总是与一定的经济制度相联系的，不同经济制度下的财产权具有不同的性质；不同的历史时期，财产权有不同的含义，国家政治结构也表现出不同的形态。[16]
财产权是人的自然不可动摇的权利。公民没有明确具体的财产权利，就会失去作为人的尊严和条件。正如洛克的自然法基本权利论中所说的：财产就是自然人求生存的权利的自然延展。如果自然人没有了财产权，就可能丧失人身自由权，再而危及生命权，就更不能谈发展权了。作为公民的基本权利的财产权利一经法律确定，非经法定程序不得剥夺。正如1789年法国《人权宣言》第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”“在社会连带主义理论中，财产权得履行一定的社会职务，财产权不复为绝对的了，而是要受到社会目的限制”[17]这种受社会目的限制的范围程序和程度的选择，将直接影响到对财产权保护的社会效果，将直接影响一个国家的社会经济制度。
农村土地承包经营权，作为农民财产权利的重要组成进行保障。正越来越引起人们的重视，成为社会的热门话题。但今天，大多数人对财产权的理解和把握，往往更多的是从民法方面去思考。人们不仅在对“农村土地承包经营权”的性质方面，有“物权”与“债权”等性质之争，[18]而且就其概念的存废方面还存在不同的认识。笔者认为：对“农村土地承包经营权”的认识，诸如概念的规范、性质的确定、内涵的把握等都是重要的，但是，从宪法的角度对农村土地承包经营权加以确定与规范，显得更加重要。
农村土地承包经营权是指承包人（个人或单位）因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他经营项目而承包使用，收益集体所有或国家所有的土地或森林，山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。[19]它属于物权，属于物权中的他物权，他物权中的用益物权，是一种反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型用益物权。[20]不过，当人们问及农村土地承包经营权的内涵和外延究竟是什么？我们会顿然发现，在理论和立法等方面我们均有不足，特别是在宪法等方面还存在立法上的缺失。
第一，表现为权属主体的缺失。从法律规定来看，《中华人民共和国宪法》第十条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自然地、自留地，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”从该规定看，农村土地所有权的主体是“集体所有”。“集体”是什么？“集体”与“农民”之间是何种关系？这里的“集体”一般是指“农村集体经济组织”。结合《土地管理法》第10条的规定，“集体”一共有三种：“村农民集体”、“乡（镇）农村集体”、“村内两个以上农业集体经济组织”。可以说这种集体主体的虚拟和多样性，导致农村土地所有权主体模糊不清的现象严重，导致诸多损害农民土地承包经营权现象的产生。用农民自己的话说：集体所有就是大家所有，个人没有。解决所有权主体缺失的基本要求，就是应在宪法层面明确农村土地所有权的具体归属。一些学者提出将农村土地所有权性质确定为国家所有，再将农村土地承包经营权赋予永佃权的呼声，是可以考虑的一种解决所有权虚拟缺失的办法。
第二，表现为权属缺失物权法定的内核。农村土地承包经营权是新型用益物权，这一点《土地承包法》已有明确的规定，相信未来的民法典也会作出相应的规定。但根据物权法定原则，当事人不得创设与物权法定的内容相异的物权类型。而事实上，《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》都明确规定土地承包方与发包方可以订立承包合同，约定双方权利和义务，显然与物权法定要求相违背。1999年最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第23条规定的关于农村承包经营合同的纠纷处理按违约责任处理的做法，农村土地承包经营人对其权利在效力上的非自由处分性和管理债权化的特点，使农村土地承包经营权的效力上欠缺物权法定要求，再加上农村土地承包经营权变动，还尚未建立登记制度，使其缺乏物权公示法定要求，必将导致农村土地承包经营权内容的不确定，效力的不稳定，权属的不稳定和交易安全无保障等问题[18]。要解决这一问题，必须从法律上明确农村土地承包经营权的物权的基本内容。
第三，欠缺土地征用补偿的规定。农村土地承包经营权保护的缺失还表现在宪法中没有规定征用土地时的赔偿或补偿的规定。实践中，我们经常发现因土地征用问题所产生的损害农村土地承包经营权的情况，一些地区甚至出现因土地征用问题而引发的农民与政府的冲突事件。征地是国家运用公共权力割让农村土地所有权和农村土地使用权的行为。即使农民的土地产权被界定得相当清楚，国家仍然可以运用权力改变产权的归属。这种以国家公共权力为后盾割让老百姓财产权的行为，历来是一个国家的宪法和法律规范的对象。[21]
论我国离婚损害赔偿制度及其完善

王长君


　　婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。在自由离婚主义下，不以过错作为离婚的条件，但因婚姻的缔结而在夫妻双方之间产生基于配偶身份而发生的权利义务关系，因一方违背婚姻义务并因其过错行为而导致离婚时，另一方是否可以据此要求损害赔偿？ 2001年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度，规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，无过错方有权提起离婚损害赔偿。该制度是对我国婚姻保障制度的重大完善和补充，不但丰富了我国婚姻家庭制度的内涵，同时为无过错方在离婚时主张损害赔偿提供了强有力的保障，从而在我国建立了离婚过错损害赔偿制度。

一、离婚损害赔偿制度概述

（一）离婚损害赔偿的概念及特征

　　离婚损害赔偿是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方有过错，而且该“过错”必须是导致离婚的过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方有主观上的故意或过失。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件，即请求损害赔偿的受害人必须没有主观过错。请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。过错行为与损害事实之间具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果，才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由。比如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等等因素所致，就应当适用离婚赔偿。“在审判实践中，并不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的，只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求，法官就应予查明并做出相应裁判”。 符合法定的情形。《婚姻法》第四十六条明确规定的导致离婚的四种情形即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的，无过错方才可提起损害赔偿。以上六个构成要件缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。可见，我国确立的离婚损害赔偿制度具有严格的实施条件。 具有以下几点法律特征：

　　1、法定性。指离婚损害赔偿主体是法定的，离婚损害赔偿的请求权主体只能是离婚诉讼当事人中的无过错方，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方；可以请求损害赔偿的事由也是法定的，即新《婚姻法》46条所列举的四种情形，除此之外的行为不能请求赔偿。
　　2、救济性。指通过过错方的损害赔偿，使无过错方的实际物质损失得到有效弥补，精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。
　　3、惩罚性。离婚本身不具有惩罚功能，但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵和对受害方的不公，不符合法律公平正义理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以该制度来惩罚造成离婚的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。

（二）离婚损害赔偿的功能

　　离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：
　　1、 填补损害。离婚损害赔偿的基本目的就在于弥补财产损失，通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复，其赔偿范围应以离婚所受损失为限，包括直接损失和间接损失。此外，对受害人精神利益的损失和精神痛苦的赔偿，也具有明显的填补功能，在这一点上精神损害赔偿与财产损害赔偿是一致的。
　　2、精神抚慰。精神损害赔偿的抚慰金兼具有经济补偿和精神抚慰的双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛苦。对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿，所以，给付抚慰金除尽可能填补损害外，更主要的是使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情。
　　3、制裁和警示、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防作用。因此，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，抚慰无过错配偶的精神创伤，预防配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。

二、我国离婚损害赔偿责任的构成

　　依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括违法行为、主观过错、损害结果、因果关系，离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。根据新《婚姻法》第46条和《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第29条的规定，我国离婚损害赔偿的构成要件如下：
　　1、必须有违法行为且有主观过错
　　新《婚姻法》第46条明确规定的四种违法行为包括：重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员。需要指出的是，如果实施的是法定违法行为以外的其他违法行为，如赌博、吸毒等，或虽实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的，均不属于离婚损害赔偿中的法定违法行为。此外，离婚损害赔偿以配偶一方有过错为主观要件，过错包括故意和过失，一般侵权责任当中要求行为人有过失即负赔偿责任，这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问，笔者认为从离婚损害赔偿的侵权行为来看，只有故意才能构成这些侵害行为，如因过失伤害家庭成员等导致离婚的，因不具备主观要件，不承担离婚损害赔偿责任。
　　2、因违法行为导致离婚事实的发生
　　我国婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求损害赔偿，所以离婚事实的发生也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽有新《婚姻法》第46条所列情形之一，但无过错方原谅对方的侵害行为没有提出离婚请求的，不得请求损害赔偿，同样，并非由于这些情形而是由于其他原因（比如受害方的过错）导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。
　　3、必须具有损害结果
　　即因配偶一方实施了法定违法行为导致婚姻关系的破裂，无过错一方由此受到的财产损害和非财产损害。根据《解释（一）》第28条的规定，损害事实包括物质损害与精神损害。物质损害，由于“损害”仅指由新《婚姻法》第46条所列举的：重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力及虐待、遗弃这四种行为对对方所造成的损害，所以离婚损害赔偿中的物质损失，只能是因人身损害而派生出来的物质损失，如医疗费，误工费等。精神损害是指过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生的悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害，包括精神利益（如名誉权、自由权、贞操权等）的损害和精神创伤两个部分，精神创伤表现为忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等精神上的痛苦。
　　4、违法行为和损害结果之间必须存在因果联系
　　配偶一方实施的法定违法行为必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害，必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因才能认定有因果关系。离婚精神损害，只需确认夫妻一方有法定违法行为而直接导致离婚的，就可以认定。

三、我国离婚损害赔偿制度的不足及完善

　　离婚损害赔偿制度的确立，是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破，让无过错配偶方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补财产损失、抚慰受害方、制裁过错方的作用，还需对该制度进行进一步的补充和完善。“从立法原义来说，离婚赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应予以赔偿”。[3]但四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，远远不能包含离婚过错赔偿的范围，这不能不说是立法瑕疵。这种将其它过错行为推归于道德调整的限制不仅在理论上缺乏说服力，在现实生活中也缺乏相应的支撑。比如通奸，就是一个很典型的问题。通奸是指有配偶的一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。虽然有些人的通奸行为在一定范围内被人知晓，但这种知晓是出于当事人意愿之外的知晓，它在本质上是不公开的，是不愿被他人知晓的。通奸与重婚、同居的根本区别就在于它是隐秘的、一般不为他人所知晓的、不希求夫妻名分和配偶的权利、义务。而它们在侵害配偶权方面并没有什么大的区别，特别是长期的通奸和与多人通奸行为，给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居。通奸与重婚、同居的本质区别在于后两者是公开行为，而前者是隐秘行为，这一点与偷窃和抢劫非常类似。若因为是隐秘行为就可以免除赔偿责任，那么偷窃行为似乎也可以免除刑事责任，这在理论上和实践上都是站不住脚的。
　　《婚姻法解释(一)》第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。根据此条规定，承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。即只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任，而不能将第三者列为赔偿责任人。对因第三者插足，导致夫妻一方重婚，或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时，有过错的第三者是否应当向夫妻中无过错的一方赔偿的问题，有不同意见：一种意见认为，第三者插足，破坏了他人的婚姻家庭，是一种侵权行为，由此导致离婚的，有过错的第三者应当负赔偿责任；追究第三者的赔偿责任问题，是此次婚姻法修改中，广大妇女的强烈要求。她们认为第三者是共同侵权行为人，可以在离婚案件中直接作为被告或作为承担侵权责任的第三人参与诉讼。此外，离婚案件中，如果有第三者的婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移给第三者，在这种情况下，为更好地分割夫妻财产，第三者就应当作为离婚案件的诉讼主体。另一种观点认为：“婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任”。此外，第三者是不规范的法律术语，没有明确的定义，要求第三者承担离婚损害赔偿责任，在司法实践中无法操作，再者，对第三者追究赔偿责任，将会激化矛盾，也不是本法应当调整的内容。
　　依照四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不能不说有失公允，也不能体现“以人为本”的原则。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况，第四十六条规定的作用就很难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期效果。
　　“对于离婚损害赔偿中精神损失的赔偿标准问题，争议较多，难度较大，虽然最高人民法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题作了相应的司法解释，但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害，不属于该解释所规定的精神损害的赔偿范围，因而许多内容不适用于离婚损害赔偿”。[5]笔者认为，应内外结合解决这个问题，离婚损害的赔偿取决于过错方对受害人精神上的损害程度，这是离婚损害精神赔偿的内在因数，其具体表现在于：1、过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及对无过错方的精神控制程度等；2、对受害人肉体所造成伤害程度；3、受害人受害后的后果。这些是决定赔偿数额的内在因素。离婚损害精神赔偿的外在因数包括：1、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；2、婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿数额应适当高些，妻子结婚时间长，年龄偏大，再婚的可能性小的，亦应适当增加赔偿数额；3、原告是妻子或丈夫时应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿数额；4、受诉法院所在地的平均生活水平。

（一）关于离婚损害赔偿制度的违法行为范围

　　我国《婚姻法》第46条规定，离婚损害赔偿的法定原因，包括重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的四种法定情形。这四种违法行为不能涵盖现实生活中一方因过错严重伤害另一方并导致婚姻破裂的情形，范围过于狭窄。如一方长期吸毒、通奸、嫖娼、卖淫等，也会造成另一方当事人物质和精神的损害。有学者认为，“通奸、卖淫嫖娼行为通常是秘密进行的，通奸属于不道德行为，不宜由法律来规范；卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已有相应的处罚措施。”[1]笔者认为,如果一方婚姻当事人经常进行通奸行为，对另一方的精神和物质造成严重伤害，如果法律不赋予受害方提起诉讼的权利，如何保障其合法权益？而卖淫嫖娼等行为虽然通过刑法的制裁对其进行惩戒，但并不能使受害方作为民事主体，在物质和精神上获得应有的补偿。而且重婚同样构成犯罪，仍被纳入离婚损害赔偿的违法行为范围之内，可见这种因为已受到刑事制裁而免去其民事责任的理由是难以服人的。

（二）关于离婚损害赔偿的举证责任、取证方式

　　离婚损害赔偿制度使无过错方能够通过法律得到救济，但无过错方的举证难却是个不容忽视的问题。婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，适用民事诉讼中“谁主张谁举证”的证据规则，也就是说若进入司法程序,无过错方即负有提供足够的证据指控对方有过错行为的举证责任。从实践中看,离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题,特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿的问题上,其举证将会更困难。这是由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方既不知晓又很难发现，无法取得证据。即使在离婚诉讼中通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。在此种情况下，无过错方的合法权益不仅受到了侵害，而且也不能得到有效的保护。