国家知识产权局公告第六十四号

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略论我国刑法“战时”要素的修正

李宇先


“战时”要素是我国刑法中重要的时间要素。修订后的刑法注重平战结合，进一步完善了“战时”刑事法律规范，其目的在于打击和遏制“战时”危害国家安全，危害国防、军事利益的犯罪。但是，我国刑法关于“战时”要素无论是在刑法体例的结构上还是内容上都存在着修正的必要性。
在刑事法律中最早提出“战时”这一概念的是在1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》中，该条例当时仅提出了“战时”这一概念，而没有对“战时”概念的内涵进行解释。修订后的《中华人民共和国刑法》将军人违反职责罪作为第10章，列入刑法典，并对“战时”概念进行了解释。所谓“战时”，根据《中华人民共和国刑法》第451条规定：“本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。”这一“战时”概念既阐明了“战时”概念的内涵又界定了“战时”概念的外延，也就是说只有在上述情况下的时间概念才能被称为“战时”。但是，这一解释和界定还是存在着问题的，即刑法第451条规定的是“本章所称战时”，这里的本章是指刑法第10章“军人违反职责罪”，而我国刑法条文，涉及“战时”要素的罪名达20余个，包括“危害国家安全罪”、“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”三大类罪。这样，在涉及到“危害国家安全罪”、“危害国防利益罪”这两大类罪的“战时”概念时，是否能适用刑法第451条的解释就存在逻辑上的矛盾。因为“危害国家安全罪”、“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”三大类罪是并列关系，三者之间不存在包含关系，从严格意义上来说，刑法第451条规定的是“本章所称战时”就不能适用于刑法第1章的“危害国家安全罪”和第7章的“危害国防利益罪”中的“战时”范围。因此，“战时”的要素就不能仅仅限制在“军人违反职责罪”一章中，而应当贯穿于整个刑法体系之中，否则就违反了刑法体例的内在逻辑。这样，对于“战时”概念应当放在总则部分加以定义，即应当是“本法所称战时”。
“战时”要素在我国刑法中除是犯罪构成要素和量刑要素以外，还是特殊的缓刑制度构成要素。我国的缓刑制度是指对于判处较轻刑罚的犯罪分子，在其具备法定条件时为之设立一定考验期限而暂缓执行原判刑罚，将其放在社会上进行监督考察的一种刑罚制度。在缓刑考验期满后，如果没有出现法定事由，原判刑罚就不再执行了。只免其刑，不免其罪。而我国刑法第449条还规定了一种特殊的缓刑制度，即“战时缓刑制度”。刑法第449条规定：“在战时，被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论。”这种特殊的缓刑制度与一般缓刑制度有很大的差别：一是其适用的对象是“被判处三年以下有期徒刑的军人”；二是“没有现实危险”，除了依法满足适用缓刑的条件而被宣告缓刑外，还应当具备“没有现实危险”的条件；三是必须是在“战时”，这是“战时缓刑制度”最重要的一点，如果是在非“战时”，虽然符合缓刑条件也只能适用一般缓刑制度，而不能适用“战时缓刑制度”；四是如果具有法定事由，也就是“确有立功表现的”，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处，既免其刑，又免其罪，行为人不再有犯罪前科。如果不具备“确有立功表现的”，则适用一般缓刑制度，缓刑考验期满，则刑罚不再执行，只免其刑，不免其罪，行为人仍有犯罪前科，这一制度有着重要的意义。但是立法者将这一制度放在第10章来表述，却与刑法体例不符。缓刑制度是刑罚的具体运用，是一般量刑原则，不宜放在分则中单独进行规定，而应当放在总则第4章“刑罚的具体运用”第5节“缓刑”这一章节中，在表述完一般缓刑制度后再对特殊的缓刑制度加以表述，这样在体例结构上就比较完美。
由于2004年3月14日第十届全国人民代表大会第2次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》已将“决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严”修改为“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”。也就是将“戒严”概念修改为“紧急状态”概念，显然“紧急状态”的事因范围比“戒严”的事因范围要大。这样，由于宪法是刑法的宪政基础，宪法中重要概念的修正，必然要引起刑法的修正。因此，刑法中的“战时”概念也应当根据宪法修正案进行相应的修正，将刑法第451条中“战时”要素中的“戒严”概念修正为“紧急状态”概念。
综上所述，笔者主张将我国刑法“战时”概念进行以下修正，一是将“战时”概念的定义放在刑法第5章“其他规定”这一章中，将“本章所称战时”修正为“本法所称战时”；二是将“战时缓刑制度”作为特殊的缓刑制度放在刑法第4章第5节“缓刑”这一章节中；三是将“战时”要素中关于“戒严”的概念修正为“紧急状态”的概念。使得我国刑法“战时”概念从体例结构上、内容上更加完善。
国务院


国务院关于实行企业职工基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知
国务院



各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
为了深化企业职工养老保险制度改革，加强基本养老保险基金管理和调剂力度，确保企业离退休人员基本养老金的按时足额发放，国务院决定，加快实行企业职工基本养老保险省级统筹，并将铁道部、交通部、信息产业部（原邮电部部分）、水利部、民航总局、煤炭局（原煤炭部）、
有色金属局（原中国有色金属工业总公司）、国家电力公司（原电力部）、中国石油天然气集团公司和中国石油化工集团公司（原石油天然气总公司部分）、银行系统（工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行、中保集团）、中国建筑工程总公司组织的基本养老保险行业统筹
移交地方管理。现就有关问题通知如下：
一、加快实行企业职工基本养老保险省级统筹
（一）1998年底以前，各省、自治区、直辖市（以下简称省、区、市）要实行企业职工基本养老保险省级统筹（以下简称省级统筹），建立基本养老保险基金省级调剂机制，调剂金的比例以保证省、区、市范围内企业离退休人员基本养老金的按时足额发放为原则。到2000年，
在省、区、市范围内，要基本实现统一企业缴纳基本养老保险费比例，统一管理和调度使用基本养老保险基金，对社会保险经办机构实行省级垂直管理。
（二）省级统筹的范围包括，省、区、市（含计划单列市、副省级省会城市、经济特区、开发区等）内的国有企业、集体企业、外商投资企业、私营企业等城镇各类企业及其职工。城镇个体经济组织及其从业人员也应参加基本养老保险并纳入省级统筹。
（三）从1998年9月1日起，目前实行基本养老保险基金差额缴拨的地区，要改变基金结算方式，对企业和职工个人全额征收基本养老保险费，对企业离退休人员全额支付基本养老金。各省、区、市要积极创造条件，加快实现企业离退休人员基本养老金的社会化发放，推进社会化
管理进程。
二、按期完成基本养老保险行业统筹移交地方管理
（四）在1998年8月31日以前，实行基本养老保险行业统筹（以下简称行业统筹）企业的基本养老保险工作，按照先移交后调整的原则，全部移交省、区、市管理。从1998年9月1日起，由省、区、市社会保险经办机构负责收缴行业统筹企业基本养老保险费和发放离退休人
员基本养老金。跨省、区、市的，按单位或其分支机构的注册登记地进行属地划分，其基本养老保险工作分别移交所在省、区、市社会保险经办机构管理。行业统筹在各省、区、市的省级社会保险经办机构暂予保留，待地方政府机构改革时再统筹研究。
（五）行业统筹移交地方管理后，1998年内，企业和职工个人缴纳基本养老保险费的比例保持不变。从1999年起，调整企业缴纳基本养老保险费的比例，起步时不低于企业工资总额的13％，以后逐步过渡到与地方企业相同的比例。根据行业的具体情况，煤炭、银行、民航企
业的过渡期为5年，其他行业企业的过渡期原则上为3年。从1999年1月1日起，职工个人缴纳基本养老保险费的比例按省、区、市确定的统一比例执行，一次到位。
从1998年1月1日起，统一按本人缴费工资11％的数额调整或建立职工基本养老保险个人帐户，移交前后的个人帐户储存额合并计算。
（六）行业统筹移交地方管理后，原行业统筹企业已离退休人员的基本养老保险原待遇原则上维持不变，其中经原劳动部、财政部批准的统筹项目内的部分由省级统筹的基本养老保险基金支付，未列入统筹项目的部分由企业支付。行业统筹移交地方管理以后退休的人员，基本养老保险
待遇按照省、区、市的办法执行，对于按原行业统筹计发办法计算高于按地方计发办法计算的部分，可由各省、区、市采用加发补贴的办法解决，所需费用从省级统筹的基本养老保险基金中支付，补贴的标准逐年调整，5年后执行省、区、市的计发办法。
（七）行业统筹积累的基本养老保险基金，全部移交给省、区、市社会保险经办机构管理，其中存在省、区、市以下社会保险经办机构的，随同行业统筹移交地方管理一并移交给地方；存在中央部门的，主要用于解决移交过程中的地区不平衡问题。具体移交办法由劳动保障部、财政部
统一研究制定并尽快下发。
行业统筹企业建立的补充养老保险，要逐步加以规范，由劳动保障部审查同意的机构经办。补充养老保险积累的基金不移交地方。
（八）加快行业统筹移交地方管理，是实行省级统筹的重要保证。行业统筹移交地方管理的工作由劳动保障部会同财政部组织实施。行业统筹移交地方管理后，企业缴纳基本养老保险费的比例调整和对退休人员的补贴办法等，各省、区、市要报劳动保障部，劳动保障部商财政部同意后
，由省、区、市人民政府批准实施。
三、加强领导，严肃纪律，确保按时足额发放企业离退休人员基本养老金
（九）各省、区、市人民政府、各有关部门和单位要统一认识，加强领导，积极稳妥地推进省级统筹和行业统筹移交地方管理的工作，要按照本通知规定的程序和进度，抓紧进行，认真落实。要严肃纪律，不能搞提前退休，不得擅自提高待遇，不准借交接之机挪用基本养老保险基金，
对被挤占挪用的基本养老保险基金，要从严从快清查收回。各省、区、市人民政府要采取切实有效措施，按期建立省级统筹，保证基本养老保险基金在省、区、市范围内调剂使用，确保按时足额发放企业离退休人员的基本养老金，不得再发生新的拖欠，对以前拖欠的要逐步予以补发。对发
放企业离退休人员基本养老金确有困难的地区，1998年中央财政给予适当支持。
（十）实行省级统筹和行业统筹移交地方管理，时间紧、任务重、政策性强，涉及各方面利益的调整和社会的稳定，各省、区、市人民政府、各有关部门和单位要高度重视，精心组织实施。劳动保障部、财政部要加强指导，保证省级统筹和行业统筹移交地方管理工作的顺利完成。



1998年8月6日