中国建设银行关于对一级分行融资授权和加强融资管理有关问题的通知

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出具借条强行借款的行为应定抢劫罪
－－兼与帅国珍同志商榷

周永军 蒋为刚


2002年9月2日《人民法院报》刊登了帅国珍同志的文章《强行借款后又出具借条的行为如何定性》（以下称《帅》文），笔者对《帅》文的观点有不同看法，特撰一文与之商榷。《帅》文中介绍了这么一则案例：被告人许某纠集三人携带尖刀、玩具仿真手枪等凶器窜至某公司，向公司主人借款遭拒绝，遂以言语相威胁、凶器相威吓，迫使公司主人交出3万元，在被害人要求下许某出具了借条一份。《帅》文以被告人许某不具有非法占有公私财物的目的，而是符合强拿硬要、扰乱公共秩序的特征为由，认定其构成寻衅滋事罪。笔者认为，对被告人许某的行为应认定为抢劫罪，理由如下：
其一，被告人许某的行为所侵害的客体符合抢劫罪的客体特征。《帅》文认为被告人许某的行为，是对民事活动应遵循的平等、自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则的公然挑衅，严重侵犯了被害人的人身权利，侵害了社会正常的公共秩序，侵害的是寻衅滋事罪的客体。笔者认为，寻衅滋事罪侵害的客体是公共秩序，即社会公共生活依据共同生活规则而有条不紊进行的状态，而抢劫罪侵害的客体是公私财产权利和公民人身权利。就本案而言，被告人许某强迫被害人交出财物，是在非公开的、非公众的场合下实施的非公然性的犯罪行为，显然其主要直接侵害的是被害人的财产权利，虽然这一行为同时也侵害了一定范围内的社会秩序，但应当看到任何故意犯罪都是对社会秩序的公然挑衅，所以要把握主次之分，而且根据特别法优于普通法的原则，具体犯罪行为的直接客体要优先适用于一般客体、同类客体，因此对本案应适宜认定其侵害了抢劫罪的客体。
其二，被告人许某的主观方面符合抢劫罪的主观方面特征。寻衅滋事罪的主观方面特征主要表现为逞强、耍威风，发泄不满情绪、报复社会，寻求刺激、开心取乐，等等，有一种与公共为敌的意识；而抢劫罪的主观方面特征是故意对不归其本人所有的公私财物进行非法占有。纵观本案，被告人许某在作案过程中尚没有侵犯公共秩序的意识，不能认定其有寻衅滋事的故意；其在借款不成的情况下，主观方面表现为如何取得被害人的财产，非法占有供自己享用，所以其主观方面也符合抢劫罪的主观方面特征。
其三，被告人许某非法占有公私财物的故意十分明显。“非法占有公私财物的故意”是抢劫罪的重要特征，也是区别于抢劫罪与寻衅滋事罪的关键所在。由于本案被告人许某在实施犯罪行为后又出具了借条，使案件的定性产生了较大的争议。首先应当明确的是，被告人许某强行借款后又出具借条，是一种单方行为，并非双方意思一致的表示，根据民法原理，无意思表示即无民事法律行为，无民事法律关系，所以这种借款行为是无效民事行为，自始就无效，那么被害人就始终享有被被告人“借”走款物的财产权利。其次，由于被告人一直就不享有这份财产权利，在借款不成的情况下，转化形成了想方设法取得、占有被害人的财产的犯意。而且被告人明知自己不能合法占有这一财产，即采取了言语威胁、凶器恐吓等抢劫的手段，迫使被害人交出财物，当场具有明显的非法占有的故意，至此抢劫行为已经完成。至于被告人在被害人的要求下出具借条，则是一种不使犯罪行为当即暴露出来的掩护隐蔽犯罪行为的手段，而且被告人事后也无还款的诚意，明显是借借款之名、行抢劫之实，因此，这一份借条不足以排除被告人的抢劫犯罪事实。
其四，即使认为被告人许某的行为又侵害了社会公共秩序，也是一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态，根据想象竞合犯“从一重处断”的原则，也应选择量刑较重的抢劫罪进行处罚。
综上所述，被告人许某的行为主要侵害了被害人的财产权利，以暴力威胁的手段非法占有他人财物，定性为抢劫罪更加符合主客观一致的原则。

（作者单位：江苏省射阳县人民法院 江苏省建湖县人民检察院）

从宝马彩票案中谈公证
冯兴吾　
　　
沸沸扬扬的“西安宝马彩票案”已有近两个月了，有从彩票发行方分析，有从彩票销售方分析，也有从彩票购买方分析，可谓仁者见仁，智者见智，而本文从宝马彩票案中说一说公证。
　　1、公证的公信力应确保
　　我国自1987年首次发行福利彩票，1994年开始发行体育彩票以来，通过彩票募集的社会公益金已达人民币572.5亿元。随着经济和社会的发展，社会主义市场经济体制的建立，社会主义民主政治和法制建设的不断健全。完善，法制观念深入人心。社会生活的许多方面都需要公证的参与。国家发行彩票的活动正是社会活动的一部分，公证的参与，不仅增加了彩票发行过程的公正性和透明性，而且确保了彩票规则的稳定性、安全性和客观性。至少在“西安宝马彩票案”发生之前，彩民普遍是这样认为。如今面对“西安宝马彩票案”，不禁要问：公证的公信力在哪里呢？还有多少人相信公证机构在彩票销售现场宣读的千场一面的公证词呢？还有多少人相信“真实、合法、有效”呢？
　　2、必须公证事项应当写入《公证法》
　　司法部发布的《2004年中国公证业发展政策报告》指出，“要通过公证人员在执业活动中审查监督，进一步降低经公证的行为、事实和文书的纠纷发生率，使公证成为预防纠纷的第一道防线”。但是，如果认为仅仅通过公证人员的审查监督，就可以避免纠纷的发生，未免太乐观；甚至说即使在《公证法》中明确规定了公证机构的法律责任和公证员的独立的法律责任，也不可能完全避免纠纷的发生。就因为忽视了一个最根本的问题—公证的证源在哪里？没有了证源，还有什么收费、什么公证可谈？没有证源，公证机构就可能会迁就所谓的当事人，该审查而不审查，该监督而不监督，最终导致“对公证现场监督的重要性认识不够，对参加幸运抽奖者的主体资格审查不严，没有将抽奖活动完全置于公证监控之中，被不法分子钻了空子，发生了严重损害彩民利益、损害政府声誉，构成了对公证工作的严重失职”。所以，在《公证法》中应当明确必须公证事项，其中包括将彩票的开奖列为必须公证的内容，即任何彩票的开奖均需经法定的公证程序方为合法有效，未经公证的彩票开奖结果一律视为无效。
　　3、公证质量是公证生命线
　　公证质量是公证生命线，直接关系到公证业的形象和声誉，关系到公证的社会公信力，关系到公证的地位和作用。因此，在实际办理公证案件时，公证机构和每位公证员决不能违反办证程序，单独追求经济效益而忽视公证质量；决不能违反真实、合法原则，一味迁就当事人。“西安宝马彩票案”对公证质量所产生的负面影响，不是一年两年就可挽回影响的，甚至需要一代公证人才能挽回影响。说得更直接一些就是扭曲了公证原本在老百姓心目中所理解的公正、公平的含义。该案件不仅是给某一个地区的公证机构带来负面影响，上升到更高层次来看，更是阻碍了公证行业的整体发展。鉴于此，我们应该增强危机感，把好质量关，减少工作中的不必要的过失。
　　4、公证要坚持科学的发展观
　　公证的发展不能仅以设立多少个公证处、有多少名执业公证员、办了多少案件、收了多少公证费为考核指标，更多的或者主要的应该是考虑公证怎样为社会提供服务。
　　5、公证员要加强职业化建设
　　要在公证队伍中深入开展理想信念教育、法制教育和职业道德教育、执业纪律教育，不断提高公证人员的政治素质、业务素质和职业道德素质；完善公证员执业准入制度。本文不赞成过度发展公证员队伍，应做到公证员的发展要与公证的需求量相适应，避免出现目前公证法律供给与公证法律需求脱节的矛盾。
　　6、公证机构要加强危机管理
　　“西安宝马彩票案”发生后，公证处没有及时公布真相，而是回避矛盾，采取与媒体不见面的消极办法，导致全国各路媒体齐声责问“公证不公”的问题，公证机构反而成为“西安宝马彩票案”的矛盾焦点，此时，陕西省体彩中心却按照国家体彩中心的要求作出停止销售即开型体育彩票，多么主动。公证机构要实行危机管理，把“西安宝民彩票案”中的“坏事”变成“好事”。
　　7、公证处要接受司法行政机关的管理和监督
　　司法行政机关是公证机构的管理机关，公证机构是司法行政机关领导下的机构，司法行政机关尤其要加强对公证机构的人员管理。公证处不仅要接受司法行政机关的监督，还要接受来自社会各方面的其他社会组织、社会团体和人民群众的监督。公证机构是法律服务窗口，服务的对象正是各类社会组织和广大人民群众。通过社会监督，能够形成巨大的社会冲击力和监督效力，及时反馈公证工作中的缺点、错误及违法失职行为，促进公证机构改进工作，提高工作效率和公证质量，更好地体现公证活动的公平与公正。
　　8、公证业要多点理性思考
　　“西安宝马彩票案”发生后，新城区委、区政府责令新城区公证处主任郭岚停职检查，责令新城区司法局局长赵小丽作出深刻检查，西安市司法局宣布依法对新城区公证处公证员董萍予以吊销公证员执业证惩戒处分，写到这里，似乎有一点悲哀。因为，公证业中几乎是一个声音就是公证员有过错，殊不知，这是在什么样的情况下发生的呢？当事人提供了虚假的证明材料足以欺骗每一个人，包括公证员董萍。事实上，当事人不也是欺骗了西安市体彩中心吗？陕西省体彩中心吗？公证业内难道就不能有一个人站出来呐喊一声，怎么才能避免“西安宝马彩票案”的发生？


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