城乡建设环境保护部关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见
作者:法律资料网 时间:2024-07-12 08:39:42 浏览:8344
来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
城乡建设环境保护部关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见
城乡建设环境保护部关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见
1988年2月12日，城建部
各地房屋所有权登记发证工作中，普遍反映涉及许多历史遗留的违章建筑问题，由于情况比较复杂，需要慎重对待，妥善处理。为了确保城市规划的实施和严格执法，保障产权人的合法权益，维护社会的安定团结，促进房屋所有权登记发证工作顺利进行，现根据各地在房屋所有权登记发证工作中存在的问题，提出如下原则意见：
一、关于时间界限，考虑到《城市规划条例》是国务院1987年新颁发的，各地制定审批城市规划也有先有后，各市、县可根据实际情况合情合理地确定处理违章建筑的时间界限，各地在处理违章建筑时，对时限以前的可适当放宽，时限以后的应从严处理。
二、关于地域界限。凡影响近期规划建设或城市发展的重要地段，违章建筑应从严处理，其它规划发展地区可适当放宽。
三、凡直接影响交通、消防、市政设施、房屋修缮施工、绿地、环保、防灾和邻里居住条件的违章建筑应从严处理，反之可适当放宽。
四、参照以上原则确定从宽处理的范围，只要房屋建筑正规，结构合理，经过一定的申报审批程序，给予批评教育或适当罚款之后，可以补办手续，确认其所有权，发给产权证件。罚款额度由各地制定标准，市人民政府批准执行，所得罚款按有关规定处理。
五、违章建筑不论其能否给予从宽确权处理，一律都要进行登记，做到不重不漏，为城市规划建设和管理积累资料。
六、各地规划部门应会同房管部门参照上述原则意见，结合本地实际情况，制定房屋所有权登记发证中处理违章建筑的具体办法，报经市（县）人民政府批准后执行。
下载地址: 点击此处下载
我国民事诉讼法第二百五十三条规定被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，确立了执行程序中迟延履行债务利息制度，以督促债务人自觉主动履行法律文书确定的金钱债务。但迟延履行利息具体如何计算，相关司法解释较为粗略，各地法院掌握的标准和尺度不同，致执行实践中争议颇多，执行效果差强人意。笔者拟对实践中争议较大的迟延履行利息计算基数进行探讨，以期对理顺迟延履行利息的执行有所裨益。
一、迟延履行利息的性质
根据民事诉讼法第二百五十三条的规定，判决、裁定和其他法律文书确定的债务人应当支付给债权人的“金钱义务”即为迟延履行利息的计算基数，但法律未对“金钱义务”的内涵和外延予以界定，致执行实践中计算基数不统一，出现诸多混乱。要分析确定迟延履行利息的计算基数，必须首先明确迟延履行利息的法律性质，对此学界有不同的观点。有观点认为，责令支付迟延履行利息是民事执行程序中一种特定的促使被执行人自觉履行判决、裁定等法律文书义务的强制执行措施，与查封、扣押、划拨等强制措施一样。理由在于该条规定在民事诉讼法第三编执行程序中的第二十一章执行措施中，并认为适用的前提条件为“有履行能力的被执行人不履行义务”。
笔者认为此观点失之偏颇，法律规定强制计付迟延履行利息应从维护正常民事诉讼法律关系的角度去解读，而不应拘泥于单纯的法律条文去理解。全国人大法工委民法室在阐述迟延履行利息立法理由时指出：法律文书一旦生效，当事人就应当履行法律文书确定的义务，对不履行法定义务的，应当制裁，以保护对方当事人的合法权益，维护法律的尊严，并赋予该制度具有弥补权利人损失和对义务人惩罚的双重功能。笔者认为，迟延履行利息是对迟延履行行为和妨害民事诉讼行为的一种制裁和惩罚，是法律规定的对违反生效法律文书关于履行期限的指令而科以的惩罚性实体责任，是促使当事人自觉履行判决、裁定等法律文书义务的公法上的制裁手段。迟延履行利息虽兼具补偿性和惩罚性，但更侧重惩戒、遏制功能，是对被执行人拖延履行生效法律文书行为的惩罚措施的设定，是一种惩罚性的法律责任形式。其并不建立在债务人实际损失的基础上，只要债务人拖延履行法律文书确定的债务，无论对债权人是否造成实际损失都有受惩罚的应然性。以期通过惩罚怠于履行法律文书确定义务的债务人，促使其自觉主动履行法定义务，实现权利人合法权益并维护司法权威。
二、迟延履行利息的计算基数
明确了迟延履行利息是人民法院对不履行生效法律文书的惩罚制裁措施的法律性质，在此基础上我们对法律文书确定的债务人应当支付给债权人的“金钱义务”的内涵和外延予以界定以确定迟延履行利息的计算基数。法律文书中确定的债务人的金钱支付义务一般包括债务本金、违约金、利息、案件受理费、保全费、鉴定费等。迟延履行利息的计算基数包括本金是“金钱义务”的题中之义，对此并无争议，其他几项应否计入计算基数实践中争议较大，笔者分述之。
1．违约金。违约金是双方当事人约定的在一方违约的情况下由违约方承担的兼具补偿性和惩罚性的赔偿责任。关于违约金的性质，合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。违约金基于当事人意思自治而产生，是民事法律意思自治原则的体现，其与法律直接规定的对迟延履行行为和妨害民事诉讼行为的惩罚性的法律责任有本质的区别。迟延履行利息制度直接体现了对迟延履行生效法律文书确定义务行为的否定性评价，由民事诉讼法明确规定，无需法院判定，更无需当事人约定，由法院直接引用执行。所以，违约金与迟延履行利息分属于不同的法律关系，违约金是一种私权利，迟延履行利息是一种公权力，两者不存在重复计算问题，违约金应包含在迟延履行利息的计算基数内。
2.利息。利息是货币债务依照合同约定或法律规定产生的约定孳息或法定孳息，一般包括偿还期内的利息与超过偿还期产生的逾期利息。当事人约定的债务偿还期内的利息计入迟延履行利息计算基数不存在异议。对逾期利息有观点认为不应计入迟延履行利息计算基数内，否则存在重复计息、重复惩罚之嫌。笔者以为，迟延履行利息与法律文书确定的逾期债务利息性质不同，法律文书中确定的逾期债务利息，是对债务人不履行作为裁决基础的债务而确定的债务人对债权人的实体责任。而迟延履行期间的债务利息是对被执行人不履行法律文书确定的义务而设定的一种强制责任，其虽具有弥补损失的功能，但主要是惩罚性质，目的在于惩罚和制裁被执行人的过错行为，给不履行法定义务者增加更大的违法成本，并借以警戒他人不再发生类似的违法行为。且最高人民法院《关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》中应该说对于逾期利息是否应计算迟延履行利息的争论给予了明确的肯定性答复。所以，因债务产生的逾期利息应计入迟延履行利息的计算基数。
3.诉讼费用。法律文书中确定的案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用是否应计付迟延履行利息，相关司法解释和批复无明确规定。依照人民法院《诉讼费用交纳办法》的规定，案件受理费、保全费、鉴定费由原告或申请人预先垫付，经诉讼程序后由法律文书确定各方当事人分担的数额。司法实践中，多数法律文书都确定由诉讼费用负担人直接向预交人支付已预交的诉讼费用，且明确了诉讼费用义务人支付诉讼费用的期限，而计算迟延履行利息的期间，从生效法律文书确定的履行期间届满的次日起计算。此时，案件受理费、保全费、鉴定费等都已经生效法律文书确定由债务人给付债权人，事实上形成了债务人对债权人新的债务，义务人在法律文书确定后就应当履行分担的诉讼费用，该新的债务与法律文书确定的原债务具有同等的法律地位，因此，诉讼费用应包括在迟延履行利息计算基数之内。
（作者单位：重庆市渝中区人民法院）
《人民法院案例选》第62辑书评
宋飞
《人民法院案例选》2007年第4辑（总第62辑），是在原编审委员会主任曹建明先生从原最高人民法院副院长升任最高人民检察院检察长这段过程中，由最高人民法院中国应用法学研究所具体组织人员，在2007年10月完成，并在2008年8月由人民法院出版社发行的。笔者于2008年11月开始查看此书，经过将近半年的时间，终于于最近读完，现将该书的体例内容和我的评述介绍给其他读者分享：
一、该书的体例
该书分为刑事、民事、商事、知识产权、海事海商、行政与国家赔偿、域外撷英共七个部分组成，一共选编了全国各级人民法院审理的各类司法案件53件和两个国外判例汇编经验交流材料。经过仔细阅读和甄别，笔者认为该书在民事、商事、知识产权领域选取的几个案例存在归类不当之虞，分述如下：
（一）民事篇中的第19号（以下均依原书编号）案例属于产品质量纠纷，第24号案例属于价格纠纷，第27号案例属于劳动争议纠纷，根据法学学科和法律部门分类，应该统归于经济类案件，建议以后此书体例编排时将商事篇改为商事经济篇。第26号案例是一起拆迁合同纠纷，有不少学者认为拆迁合同属于行政合同范畴，应归于行政与国家赔偿篇。
（二）商事篇（笔者认为称商事经济篇似乎更为合适）中的第34号案例属于客运合同纠纷，是一件普通民事案件，而非商事特别法调整的内容，应归于民事篇。
（三）知识产权篇中的第34号案例属于不正当竞争纠纷，是一件经济类案件，应归于商事经济篇。
二、该书的内容
先从刑事篇说起。由于笔者曾在基层法院实习过2周，所撰写的实习报告曾获华中科技大学2000年暑期社会实践先进个人奖，本来想专门搞刑事，但无奈在武汉检察系统和当地检察系统求职时，均被拒之门外。因此，刑事案件点评就比较马虎了。第1号案例的采写和评语写得很有独到见解，广州法院提出的刑事管辖权上的综合原则乃理论界和实务界的新趋势，有力地维护了国家刑事司法主权。第2号案例的采写和评语则反映了青岛法院对知识产权犯罪的精深研究，提出了刑事案件与民事案件在侵犯商业秘密上应坚持的截然不同的证明标准。第6号案例的采写和评语与第2号案例真是遥相呼应，提出的问题是刑事案件与民事案件在疑罪从无情况下就赔偿问题应坚持的截然不同的证明标准。第9号案例将最高人民法院2000年《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》与2005年《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》作了一盘对比，对入户盗窃转抢劫问题的司法认定提出了很好的参考意见。第10号案例内容是2007年国家司法考试卷四刑法案例题的原型，该案的采写和评语相信可以让当年考场上因此题失分的司考一族获益匪浅。第11号案例对寻衅滋事罪的最新表现形式作了很好的研究，可以作为各地法院审理类似案件的范例。第13号案例中，广州法院将检察院指控的抢劫罪改为抢劫罪和冒充军人招摇撞骗罪数罪并罚进行宣判，则再次体现沿海地区司法机关的高超业务水平！
接着谈民事篇。由于笔者曾在基层法院从事过2年民商事审判辅助工作，对此类案件深有体会，因此在此处这种描述。第14号案例案情部分所列当事人与正文中的叙述不相符合，应该是笔误！其编后补评中，最高人民法院中国应用法学研究所的郎贵梅对该判决持有不同意见，从而引出了一个立法缺陷问题，值得一读。第15号案例笔误很多：该书第102页，原告诉请第（2）项似乎应该是精神损害赔偿费5万元，少了“精神”二字；被告辩称中没有对公积金如何处置的交待，也似乎不符合常情。该书第102页，一审法院判决内容第二项中也没有交待赔偿的医疗费中有一部分是性病治疗费，与后文无法首尾呼应；第五项中对支付人民币5913.5元含的是养老金和公积金，也没有进行具体交待，笔者认为这不符合判决原文。二审法院另查明中对精神损害赔偿费，同前文一样，也是少了“精神”二字。该书第109页所述“在上述四种情形中，除了与他人同居不会构成犯罪行为，……”一段，笔者持有异议：难道重婚罪就不是犯罪吗？第16号案例，对男性生育权与女性生育权之冲突如何解决的问题，结合《宪法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》论述得很有道理。第17号案例，发生在笔者的母校华中科技大学，又是一起一度网络上闹得沸沸扬扬的新闻事件，司法机关在此案中提出：以来源于网络的证据材料，作为学术批评文章的论据，因其未经相关部门审核，其可信度及公众认可度明显不足。对武汉法院的这种判法，笔者表示严重关注！第18号案例是一起新型民事侵权案件，其对祭祀权受侵害是否存在诉讼时效问题的论述很有水准，评论部分还引出了我国精神损害赔偿中的一个立法缺陷。第19号案例的要点提示写的很到位：“人身权利是消费者的第一权利，也是法律保护的不可转让、不可放弃的权利。”不可转让就意味着不得代位，不可放弃就意味着放弃无效。这个案例很好地体现了这两个特征。本案中，生产厂家在私了协议中提出的辩解理由，确实缺乏证据支持。在一审法院认为部分，采编人写道：“因豫洛红公司作为产品生产者与其零部件供应者之间的供货合同纠纷与本案不属于同一法律关系，故本院对其该请求不予支持”，这段话较好体现了合同的相对性原理，与前面提到的两个特征相呼应。但笔者对一审法院水掉1520.59元（97637.62＋3500－99617.03）赔偿给付款没有写明理由，还是保留异议。在评析部分，采编人提出：“赠与合同既有诺成合同的特点，又有实践合同的特点。”对此说法，我不敢苟同。如果此案是在1999年合同法颁布之前，这种说法可以得到大多数人支持。可是此案发生在2005年之后。在理论界，以姚新华、温世扬、桂菊平、刘亚天、戴永盛为代表的绝大多数学者均认为赠与合同是诺成合同（分别参见李仁玉主编，《民法》[2001年全国律师资格考试指定用书]，第196页，法律出版社2001年3月版；《国家司法考试辅导用书》第三卷，法律出版社2004年5月版；陈小君主编，《合同法学》，第232页，中国政法大学出版社2002年1月修订版；赵旭东主编，《合同法学》，第233－234页，中央广播电视大学出版社2000年12月版；彭万林主编，《民法学》，第695－696页，中国政法大学出版社1999年修订版），笔者只发现自己在华中科技大学求学时的老师张定军认为赠与合同是实践合同（参见笔者2001年下半年的合同法笔记）。可见，赠与合同是诺成合同是通说，司法实务中应该是广泛得到认可的。第21号案例则体现了采编者对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中医疗侵权诉讼举证责任倒置的准确理解。该规定保护的是人，而非动物。这一点，万国培训学校的张海峡老师在2008年3月来我地授课时也有类似见解（他认为人是民事主体，宠物是民事客体，民事主体应支配民事客体）。第22号案例，讨论的是司法实务中的一个争议热点问题，即停车被盗是否能以保管合同纠纷为由提起民事侵权之诉？笔者在刘茂林律师编写的《全国律师资格考试案例评析》（法律出版社2000年4月第1版）第114—115页中曾见过类似话题：其案情如下：
1998年7月某电视中心的司机将一辆本田雅阁2.2定计小汽车停放在深圳某住宅区通道（停车场外）的停车位上。进入小区时，管理人员向司机收了保管费5元。次日凌晨，该车被盗。该住宅区由某物业管理公司管理。电视中心遂向物业管理公司索赔，经多次协商无效，后诉至法院。
（1）在该案中，下列中的（ ）是认定某电视中心与该物业管理公司之间存在保管关系的理由？
A.物业管理公司的管理人员在向电视中心的司机收取了车辆保管费5元，并让该车进入了该住宅区
B.保管费的发票上载明车主可以将车辆停放在停车场外
C.物业管理公司的停车管理人员告诉电视中心的司机将车停放在停车场外的住宅区通道上，并取得了该车的钥匙
D.保管费的发票上未载明车主应停放车辆的地点
刘茂林认为此题选C，为何不选A？笔者求教网友后得出的解析是A项中5元只是停车的使用费，而非保管费。C项中保管合同的成立首先要交付保管物，如题中交付钥匙即实现象征性交付，可以移动车辆。
（2）该案中电视中心的车被盗，此责任应由（ ）承担？
A.物业管理公司 B.电视中心 C.物业管理公司和电视中心 D.盗车的人
刘茂林认为此题选D，为何不选A？笔者求教网友后得出的解析是因为没有交付，责任由盗车的人承担。
由此可见，刘茂林律师的命题思维与本案中厦门法院的看法完全一致。本案二审合议庭审判长李桦的观点则与之不同。他认为即使车主未向停车场的管理人员交付车钥匙，停车场管理人员未向车主交付停车牌等保管凭证，因停车场管理人员在停车时已对车辆进行登记，故也应视为车辆已经交付，停车场与车主之间的保管合同已经成立。可能是因为法院合议庭不同于仲裁合议庭，它实行的是少数服从多数制，最终李桦的意见并未被采纳。另外，李桦还就非车主本人在停车场丢车是否享有诉权的问题，根据案件审判之后出台的新《物权法》进行了认真研究。因此对此文，笔者推荐一读。第23号案例的要点提示写得很好，法院审案的最高境界就是“法律效果和社会效果的统一”，这一点，我在基层法院工作时更是深有体会。该书第165页第1自然段提到，2005年1月江苏省交通厅运输管理局曾下发通知，明确农村班线客车每座最低责任保险金额为20万元。2005年7月，铜山客运分公司与保险公司约定营运客车每座责任限额10万元。笔者认为，这显然未按省里的上述要求足额投保。该书第172页第2自然段也对此进行了回应。另外，徐州两级法院在该案的评析中，大量引用一些司法实务工作者和权威法学家的观点，使得该评析不同于一般档次。此案也为解决交通事故损害赔偿纠纷“同案不同判”问题提供了很好的解决途径，值得一读。第24号案例讲的是两级铁路法院的一个判例。笔者通读全书，发现该案对这类专门法院的介绍还有海事法院的2个判例，在后面，我还将继续介绍。铁路法院的这个案子，看上去像一起公益诉讼，给读者带来铁路法院判案往往会维护铁路垄断行业利益的假象。不过，在该案审结的同年，也就是2006年10月，笔者也曾购过无座火车票，别的有座位的乘客出去后，自己可以坐一下，还可以找个小板凳靠一下。该书第176页被告的一项抗辩理由也与笔者的观点相同。该案还涉及政府定价与政府指导价的区别问题，该评析部分并未先解释清这个背景知识，就直接将当事人双方关于这个问题的争辩呈现给读者。这个理论问题，曾被作为2003年华中科技大学法学考研题。所谓政府指导价，是指由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。其形式包括浮动价格、最高限价、最低保护价。其范围限于极少数涉及国计民生的重要商品和服务价格，具体包括：（1）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（2）资源稀缺的少数商品价格；（3）自然垄断经营的商品价格；（4）重要的公用事业价格；（5）重要的公益性服务价格。政府定价则是指依照《中华人民共和国价格法》规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。其特征是强制性和稳定性。其范围与政府指导价相同。其基本依据包括有关商品或服务的社会平均成本、市场供求状况、国民经济与社会发展需求及社会承受能力。其程序包括调查、建立听证会制度、公布（上述资料参考了刘大洪、王守渝、黄河的论述，分别见漆多俊主编《经济法学》第607—612页，武汉大学出版社1998年11月第1版；杨紫煊、徐杰主编《经济法学》第429—430页，北京大学出版社2001年3月第三版；李昌麒主编《经济法学》第492—494页，中国政法大学出版社2002年7月修订版）。另外，该书第179页还提到：无座车票是铁道部为解决春运等期间存在的广大旅客巨大运输需求与铁路压力严重紧张的矛盾，而采取的一项允许硬座车厢一定比例超员运输的措施。这一措施是否算是行政应急？值得探讨！第25号案例存在几处笔误，一是该书第183页多处提到的“加工厂”，应该明确是“温岭市松门冷冻厂”，便于读者查看；二是该书第185页中提到的“本案中的不足”，笔者觉得这不算是“不足”，一审合议庭成员陈彩先法官评析内容也证明了此处笔误。第26号案例所反应的拆迁补偿情况，在笔者当地是很难胜诉的。广西南宁的法院还在本案中行使了释明权，堪称这一领域的示范之举，到底是省会级城市的法官，水平高于一般人。该书第190页落款处未交待二审合议庭组成，应该补上。第27号案例是劳动合同法和劳动争议调解仲裁法实施以前的案子，该案很有点类似于笔者曾接触过的袁某诉经济局解除劳动关系案。但该案仍有几处笔误：该书第192页第2自然段第4——5行“经原告同意，被告于1998年3月参加……”一段话，应改为“经被告同意，原告于1998年3月参加……”；第194页第4—5行“对原告要求确认被告……，无效的诉请”，应改为“原告要求确认被告……，系无效的诉请”；第195页评析部分最后一行“但在例外情形下，也应承担……”，应改为“但在例外情形下，劳动者也应承担……”。
然后看商事篇。第28、29号案例，均属公司法案例，乃上乘之作。第30号案例所反映的保险公司在与投保人订立保单之前，不履行告知义务，也不给投保人看保单，只开收据的行为，笔者发现泰康人寿与工行等单位最近2年似乎也是这样做的，也希望中国保监会和银监会能对此现象进行规范。该书第223页倒数第9行提到的10276.6元医疗保险金，是按照保险合同约定叠加累计算出来的，笔者认为法官在判决时应给出计算公式，便于读者查证。第32号案例，其要点提示第2段最后一句话似乎有难圆其说之虞。该书第243页“综上”前2行中提到的“其他责任人”，应该是指厦门银行，即如果继续履行不可能，可以追究其违约责任。该书第252页第1自然段第10—11行提及“债权转让将无法继续履行，原债权人只能对受让人承担违约责任”一段话更是印证了笔者刚才的猜想。有意思的是，该案评析部分恰恰反映出一审合议庭成员对二审判决理由部分持有异议。第33号案例是深圳法院的一件案子，讨论的是民商法理论界有争议的一个热点话题：定金与损害赔偿金能否并罚？该书第257页第1—3行的内容，恰恰可以用“买卖不破租赁”一词来概括。另外，该案笔误很多。本书第259页第1段第16—17行“造成拍卖合同最重不能履行”一段应改为“造成拍卖合同最终不能履行”，第21行“使错误的”一段应改为“是错误的”；第262页第11行“拍卖人通过市通过行动”应改为“拍卖人通过行动”，第12行“招商国旅也认为拍卖人并对招商国旅的……”应改为“招商国旅也认为拍卖人对招商国旅的……”；第264页第1－2行第（2）项上诉请求中遗漏了发展银行，影响了读者的阅读理解；第4—5行第（4）项上诉请求则为二审法院新增诉请，被上诉人口头辫称部分也印证了笔者的猜想；第2自然段第12行中拍卖公司称“2004年4月15日”其与招商国旅“已经没有任何关系”一段话，在前文居然找不到任何征兆，颇令人费解！另外，根据该书第254页第5自然段14—17行交待，该案拍卖合同总价款为4651.15万元，约定的定金则为100万元，招商国旅已依约交付100万元定金。根据最高人民法院担保法司法解释，法律只承认不超过合同总价款20％的定金，超过部分无效。由此可见，超过部分6.97万元（100－4651.15×20％）万元剩余定金就打水漂了。招商国旅如果事先有这种法律意识，就不会蒙受这6万多元的经济损失。从该书第267页倒数第3行看，二审法院第3项判决事项似乎只支持单倍返还定金，而非双倍返还。另外，该判决也未提及上诉人诉请中的购房款延期返还利息的损失，这一部分损失是否也打水漂了？笔者不得而知，希望以后的案例选中对此类问题予以杜绝，以免给读者造成不必要的误解。本书第268页第2段讲的是拍卖法律关系的性质。从字里行间，笔者发现深圳法官们似乎认为拍卖合同存在间接代理关系。记得2008年7—8月笔者在武汉万国学习时，马特老师说拍卖合同是一种行纪合同（笔者注：行纪即间接代理），当时引起很多学员的非议。从深圳法官的叙述来看，马特老师的说法有一定道理。第34号案例讨论了不可抗力与商业经营风险的区分。无锡法院的要点提示，与万国培训学校的观点不谋而合，均认为不可抗力构成合同免责事由。该书第276页第1自然段还对不可抗力的定义进行了详细诠释。照此说法，“非典”使得2003年度笔者所处地方的美容院生意受损，无法及时交清约定的承包费，不能认为“非典”属不可抗力，而应认定它是商业性经营风险。这与笔者工作过的法院主审法官的观点是一致的，尽管这一判决曾引起法院其他同事的非议。在对不可抗力进行法理分析和事实论证之后，深圳法官们得出此案中的堵车属不可抗力的结论。对此结论，笔者认为，须结合具体情况具体分析，我们不能机械地以此为公式一概而论！
再谈知识产权篇。由于专利法2008年已修订，故只采编了与商标法和著作权法有关的案例。除该书第295页“证据14”中将“子弹头辣椒”错误地打成了“子弹头辣徽”之外，基本上都是上乘之作。其中第39号案例是曾被称为“全国法官十杰”之一的宋鱼水法官亲自采编和评析的，这个案例非常经典！第40号案例，笔者读后，认为其对“虚假宣传”和“虚假表示”以及“搭便车”行为并未解释清楚。另外，采编人之一作为一审合议庭成员，对合议意见持有不同见解，也是值得读者关注的。还有海事海商篇。第41号案例提到了国际贸易术语CFR。笔者认为对初次读到这个背景知识的人应该介绍该术语的特点。根据该术语，此案中，卖方为香港天宝公司，有付成本＋到目的港的运费、办出口和装船的基本义务；买方为广东温氏公司，有办保险、进口的基本义务，其中保险只要求平安险即可，即单独海损不赔，也就是不赔自然灾害造成的单独海损，亦即不赔被保险货物在运输途中由于自然灾害造成的部分损失。CFR讲究船上交货，风险自装运港船舷转移。该案还将海商法上的代位求偿权表述得淋漓尽致！但该案评析部分，即该书第373页第2自然段最后一句话写道：“本案中，正是由于温氏公司采取了积极的诉讼行为，才使保险公司的代位求偿权得到有效保障，不会因短期诉讼时效的限制而丧失债权的实际意义”。通读全案，笔者对此持有异议：保险公司能从希腊船公司拿到钱么？第42号案例，笔者认为应结合跟单信用证业务流程，将该案的一些背景知识介绍给广大读者：该案中的新加坡KAWASHI国际私人有限公司为付款人/收货人，东亚银行有限公司为开证行，中国建设银行汕头市分行为通知行/议付行（议付行可以为收款人垫付），广东奥林磁电实业有限公司为收款人/托收人。该案中，新加坡KAWASHI国际私人有限公司涉嫌信用证欺诈。对此，笔者曾有一个疑问：信用证上要求提供由开征申请人（买方）签署的数量证书，且该数量证书的签名必须由开证行审查核实。实际履行过程中，因买方签署的数量证书上的签名未能得到开证行的核实而被拒付。上述条款是信用证软条款吗？笔者请教网友，得到的回答是此种情况属于信用证软条款。在实务中，这种情况会使信用证失效，买方也就达到了骗取卖方的保证金、质押金、履约金、开证费等目的。另外，该案判决说理部分似乎存在漏判诉请事项，即对原告所提的翻译费事项没有进行依法认定。该案也并未提到适用最高人民法院2005年颁布的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，笔者认为不妥。该案倒数第2段评析内容介绍了一个英国的经典判例，以佐证其判决的正确性，体现了海事法院应有的理论水平功底。
最后谈行政和国家赔偿篇。笔者现在从事行政复议工作，对工伤认定案件很是头疼。这一辑选取的一批工伤认定案例很有档次水平，值得借鉴学习。第43号案例，最高院中国应用法学研究所的彭杨法官在编后补评中提到了不少新见解；第44号案例和第45号案例分别从两个侧面解读了最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的立法精神。第40号案例将“南京市劳动和社会保障局”简称为“市劳保局”的做法，笔者并不赞同，根据生活常理，似乎简称为“市劳动局”更为适宜。第47号案例实际上是一起因工伤认定问题引发的行政给付纠纷，而非工伤认定这种行政确认纠纷，对最高院中国应用法学研究所将其归入工伤认定案件的做法，笔者持有异议。第48号案例的编后补评中，对该书第437页第1自然段，最高院中国应用法学研究所提出了一个观点：“随着2004年1月1日《工伤保险条例》、2004年5月1日《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》以及2006年3月1日《治安管理处罚法》的实施，《企业职工工伤保险试行办法》、《道路交通管理条例》、《治安管理处罚条例》已先后废止，劳动和社会保障部办公厅、国务院法制办依据上述法律、法规作出的批复当然应失效。”对此，现在法制机构工作的笔者认为未经法定程序，上述2个批复并不能被认为是当然失效。第49号案例的编后补评中，最高院中国应用法学研究所在倒数第3段结尾处作了一个注释，笔者认为这个注释并不能很好地佐证其观点，因为最高院行政庭副庭长杨临萍的答复中有“新工作单位已经为其缴纳了工伤保险费”这一附加条件，该案似乎忽略考虑了这个问题。第50号案例最大的看点，笔者认为是临清市劳动和社会保障局在开庭时并没有为其上级部门聊城市劳动和社会保障局说话！编后补评结语肯定了这一做法，并评价道：“执法者需要能动而不是机械、僵化地执法；在法律没有明确规定的情况下，执法者应根据法律的精神、原则去适用法律。”该书第465页编后补评倒数第6行“……接警后出现场”似乎应改为“……接警后到现场”；第479页也有两处笔误，一是第1自然段第2行“汪长技”应改为“汪长枝”，二是第2自然段第7行“工商认定结论通知书更正说明” 应改为“工伤认定结论通知书更正说明”。总的来说，行政和国家赔偿篇的案例还较好地使读者明白：行政权不得干涉司法权，同样司法权也不得过度干预行政权；法无明文规定即自由。域外撷英部分的日本在华律师荻原有里对日本判例的介绍很有意思，通过阅读，笔者发现日本现在将民事、行政案件已统归于民事类，而将“知识产权”称为“知的财产权”。
三、结语
终于评价完了，套用孟德斯鸠的一句话：“意大利！意大利！”（参见《论法的精神》下册第414页，[法国]孟德斯鸠著，张雁深译，商务印书馆1985年10月版）当我完成《人民法院案例选》第62辑的书评之后，相信将会有更多优秀的案例评析作品相继问世！
2009年4月1日愚人痴语
参考文献：
1.《人民法院案例选》2007年第4辑（总第62辑），最高人民法院中国应用法学研究所著，人民法院出版社2008年8月第一版
2. 《论法的精神》下册，（法国）孟德斯鸠著，张雁深译，商务印书馆1985年10月版
3、《民法》（2001年全国律师资格考试指定用书），李仁玉主编，法律出版社2001年3月版
4、《国家司法考试辅导用书》第三卷，法律出版社2004年5月版
5、《合同法学》，陈小君主编，中国政法大学出版社2002年1月修订版
6、《合同法学》，赵旭东主编，中央广播电视大学出版社2000年12月版
7、《民法学》，彭万林主编，中国政法大学出版社1999年修订版
8、《全国律师资格考试案例评析》，刘茂林编写，法律出版社2000年4月第1版
9、《经济法学》，漆多俊主编，武汉大学出版社1998年11月第1版
10、《经济法学》，杨紫煊、徐杰主编，北京大学出版社2001年3月第三版
一、迟延履行利息的性质
根据民事诉讼法第二百五十三条的规定，判决、裁定和其他法律文书确定的债务人应当支付给债权人的“金钱义务”即为迟延履行利息的计算基数，但法律未对“金钱义务”的内涵和外延予以界定，致执行实践中计算基数不统一，出现诸多混乱。要分析确定迟延履行利息的计算基数，必须首先明确迟延履行利息的法律性质，对此学界有不同的观点。有观点认为，责令支付迟延履行利息是民事执行程序中一种特定的促使被执行人自觉履行判决、裁定等法律文书义务的强制执行措施，与查封、扣押、划拨等强制措施一样。理由在于该条规定在民事诉讼法第三编执行程序中的第二十一章执行措施中，并认为适用的前提条件为“有履行能力的被执行人不履行义务”。
笔者认为此观点失之偏颇，法律规定强制计付迟延履行利息应从维护正常民事诉讼法律关系的角度去解读，而不应拘泥于单纯的法律条文去理解。全国人大法工委民法室在阐述迟延履行利息立法理由时指出：法律文书一旦生效，当事人就应当履行法律文书确定的义务，对不履行法定义务的，应当制裁，以保护对方当事人的合法权益，维护法律的尊严，并赋予该制度具有弥补权利人损失和对义务人惩罚的双重功能。笔者认为，迟延履行利息是对迟延履行行为和妨害民事诉讼行为的一种制裁和惩罚，是法律规定的对违反生效法律文书关于履行期限的指令而科以的惩罚性实体责任，是促使当事人自觉履行判决、裁定等法律文书义务的公法上的制裁手段。迟延履行利息虽兼具补偿性和惩罚性，但更侧重惩戒、遏制功能，是对被执行人拖延履行生效法律文书行为的惩罚措施的设定，是一种惩罚性的法律责任形式。其并不建立在债务人实际损失的基础上，只要债务人拖延履行法律文书确定的债务，无论对债权人是否造成实际损失都有受惩罚的应然性。以期通过惩罚怠于履行法律文书确定义务的债务人，促使其自觉主动履行法定义务，实现权利人合法权益并维护司法权威。
二、迟延履行利息的计算基数
明确了迟延履行利息是人民法院对不履行生效法律文书的惩罚制裁措施的法律性质，在此基础上我们对法律文书确定的债务人应当支付给债权人的“金钱义务”的内涵和外延予以界定以确定迟延履行利息的计算基数。法律文书中确定的债务人的金钱支付义务一般包括债务本金、违约金、利息、案件受理费、保全费、鉴定费等。迟延履行利息的计算基数包括本金是“金钱义务”的题中之义，对此并无争议，其他几项应否计入计算基数实践中争议较大，笔者分述之。
1．违约金。违约金是双方当事人约定的在一方违约的情况下由违约方承担的兼具补偿性和惩罚性的赔偿责任。关于违约金的性质，合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。违约金基于当事人意思自治而产生，是民事法律意思自治原则的体现，其与法律直接规定的对迟延履行行为和妨害民事诉讼行为的惩罚性的法律责任有本质的区别。迟延履行利息制度直接体现了对迟延履行生效法律文书确定义务行为的否定性评价，由民事诉讼法明确规定，无需法院判定，更无需当事人约定，由法院直接引用执行。所以，违约金与迟延履行利息分属于不同的法律关系，违约金是一种私权利，迟延履行利息是一种公权力，两者不存在重复计算问题，违约金应包含在迟延履行利息的计算基数内。
2.利息。利息是货币债务依照合同约定或法律规定产生的约定孳息或法定孳息，一般包括偿还期内的利息与超过偿还期产生的逾期利息。当事人约定的债务偿还期内的利息计入迟延履行利息计算基数不存在异议。对逾期利息有观点认为不应计入迟延履行利息计算基数内，否则存在重复计息、重复惩罚之嫌。笔者以为，迟延履行利息与法律文书确定的逾期债务利息性质不同，法律文书中确定的逾期债务利息，是对债务人不履行作为裁决基础的债务而确定的债务人对债权人的实体责任。而迟延履行期间的债务利息是对被执行人不履行法律文书确定的义务而设定的一种强制责任，其虽具有弥补损失的功能，但主要是惩罚性质，目的在于惩罚和制裁被执行人的过错行为，给不履行法定义务者增加更大的违法成本，并借以警戒他人不再发生类似的违法行为。且最高人民法院《关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》中应该说对于逾期利息是否应计算迟延履行利息的争论给予了明确的肯定性答复。所以，因债务产生的逾期利息应计入迟延履行利息的计算基数。
3.诉讼费用。法律文书中确定的案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用是否应计付迟延履行利息，相关司法解释和批复无明确规定。依照人民法院《诉讼费用交纳办法》的规定，案件受理费、保全费、鉴定费由原告或申请人预先垫付，经诉讼程序后由法律文书确定各方当事人分担的数额。司法实践中，多数法律文书都确定由诉讼费用负担人直接向预交人支付已预交的诉讼费用，且明确了诉讼费用义务人支付诉讼费用的期限，而计算迟延履行利息的期间，从生效法律文书确定的履行期间届满的次日起计算。此时，案件受理费、保全费、鉴定费等都已经生效法律文书确定由债务人给付债权人，事实上形成了债务人对债权人新的债务，义务人在法律文书确定后就应当履行分担的诉讼费用，该新的债务与法律文书确定的原债务具有同等的法律地位，因此，诉讼费用应包括在迟延履行利息计算基数之内。
（作者单位：重庆市渝中区人民法院）
《人民法院案例选》第62辑书评
宋飞
《人民法院案例选》2007年第4辑（总第62辑），是在原编审委员会主任曹建明先生从原最高人民法院副院长升任最高人民检察院检察长这段过程中，由最高人民法院中国应用法学研究所具体组织人员，在2007年10月完成，并在2008年8月由人民法院出版社发行的。笔者于2008年11月开始查看此书，经过将近半年的时间，终于于最近读完，现将该书的体例内容和我的评述介绍给其他读者分享：
一、该书的体例
该书分为刑事、民事、商事、知识产权、海事海商、行政与国家赔偿、域外撷英共七个部分组成，一共选编了全国各级人民法院审理的各类司法案件53件和两个国外判例汇编经验交流材料。经过仔细阅读和甄别，笔者认为该书在民事、商事、知识产权领域选取的几个案例存在归类不当之虞，分述如下：
（一）民事篇中的第19号（以下均依原书编号）案例属于产品质量纠纷，第24号案例属于价格纠纷，第27号案例属于劳动争议纠纷，根据法学学科和法律部门分类，应该统归于经济类案件，建议以后此书体例编排时将商事篇改为商事经济篇。第26号案例是一起拆迁合同纠纷，有不少学者认为拆迁合同属于行政合同范畴，应归于行政与国家赔偿篇。
（二）商事篇（笔者认为称商事经济篇似乎更为合适）中的第34号案例属于客运合同纠纷，是一件普通民事案件，而非商事特别法调整的内容，应归于民事篇。
（三）知识产权篇中的第34号案例属于不正当竞争纠纷，是一件经济类案件，应归于商事经济篇。
二、该书的内容
先从刑事篇说起。由于笔者曾在基层法院实习过2周，所撰写的实习报告曾获华中科技大学2000年暑期社会实践先进个人奖，本来想专门搞刑事，但无奈在武汉检察系统和当地检察系统求职时，均被拒之门外。因此，刑事案件点评就比较马虎了。第1号案例的采写和评语写得很有独到见解，广州法院提出的刑事管辖权上的综合原则乃理论界和实务界的新趋势，有力地维护了国家刑事司法主权。第2号案例的采写和评语则反映了青岛法院对知识产权犯罪的精深研究，提出了刑事案件与民事案件在侵犯商业秘密上应坚持的截然不同的证明标准。第6号案例的采写和评语与第2号案例真是遥相呼应，提出的问题是刑事案件与民事案件在疑罪从无情况下就赔偿问题应坚持的截然不同的证明标准。第9号案例将最高人民法院2000年《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》与2005年《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》作了一盘对比，对入户盗窃转抢劫问题的司法认定提出了很好的参考意见。第10号案例内容是2007年国家司法考试卷四刑法案例题的原型，该案的采写和评语相信可以让当年考场上因此题失分的司考一族获益匪浅。第11号案例对寻衅滋事罪的最新表现形式作了很好的研究，可以作为各地法院审理类似案件的范例。第13号案例中，广州法院将检察院指控的抢劫罪改为抢劫罪和冒充军人招摇撞骗罪数罪并罚进行宣判，则再次体现沿海地区司法机关的高超业务水平！
接着谈民事篇。由于笔者曾在基层法院从事过2年民商事审判辅助工作，对此类案件深有体会，因此在此处这种描述。第14号案例案情部分所列当事人与正文中的叙述不相符合，应该是笔误！其编后补评中，最高人民法院中国应用法学研究所的郎贵梅对该判决持有不同意见，从而引出了一个立法缺陷问题，值得一读。第15号案例笔误很多：该书第102页，原告诉请第（2）项似乎应该是精神损害赔偿费5万元，少了“精神”二字；被告辩称中没有对公积金如何处置的交待，也似乎不符合常情。该书第102页，一审法院判决内容第二项中也没有交待赔偿的医疗费中有一部分是性病治疗费，与后文无法首尾呼应；第五项中对支付人民币5913.5元含的是养老金和公积金，也没有进行具体交待，笔者认为这不符合判决原文。二审法院另查明中对精神损害赔偿费，同前文一样，也是少了“精神”二字。该书第109页所述“在上述四种情形中，除了与他人同居不会构成犯罪行为，……”一段，笔者持有异议：难道重婚罪就不是犯罪吗？第16号案例，对男性生育权与女性生育权之冲突如何解决的问题，结合《宪法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》论述得很有道理。第17号案例，发生在笔者的母校华中科技大学，又是一起一度网络上闹得沸沸扬扬的新闻事件，司法机关在此案中提出：以来源于网络的证据材料，作为学术批评文章的论据，因其未经相关部门审核，其可信度及公众认可度明显不足。对武汉法院的这种判法，笔者表示严重关注！第18号案例是一起新型民事侵权案件，其对祭祀权受侵害是否存在诉讼时效问题的论述很有水准，评论部分还引出了我国精神损害赔偿中的一个立法缺陷。第19号案例的要点提示写的很到位：“人身权利是消费者的第一权利，也是法律保护的不可转让、不可放弃的权利。”不可转让就意味着不得代位，不可放弃就意味着放弃无效。这个案例很好地体现了这两个特征。本案中，生产厂家在私了协议中提出的辩解理由，确实缺乏证据支持。在一审法院认为部分，采编人写道：“因豫洛红公司作为产品生产者与其零部件供应者之间的供货合同纠纷与本案不属于同一法律关系，故本院对其该请求不予支持”，这段话较好体现了合同的相对性原理，与前面提到的两个特征相呼应。但笔者对一审法院水掉1520.59元（97637.62＋3500－99617.03）赔偿给付款没有写明理由，还是保留异议。在评析部分，采编人提出：“赠与合同既有诺成合同的特点，又有实践合同的特点。”对此说法，我不敢苟同。如果此案是在1999年合同法颁布之前，这种说法可以得到大多数人支持。可是此案发生在2005年之后。在理论界，以姚新华、温世扬、桂菊平、刘亚天、戴永盛为代表的绝大多数学者均认为赠与合同是诺成合同（分别参见李仁玉主编，《民法》[2001年全国律师资格考试指定用书]，第196页，法律出版社2001年3月版；《国家司法考试辅导用书》第三卷，法律出版社2004年5月版；陈小君主编，《合同法学》，第232页，中国政法大学出版社2002年1月修订版；赵旭东主编，《合同法学》，第233－234页，中央广播电视大学出版社2000年12月版；彭万林主编，《民法学》，第695－696页，中国政法大学出版社1999年修订版），笔者只发现自己在华中科技大学求学时的老师张定军认为赠与合同是实践合同（参见笔者2001年下半年的合同法笔记）。可见，赠与合同是诺成合同是通说，司法实务中应该是广泛得到认可的。第21号案例则体现了采编者对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中医疗侵权诉讼举证责任倒置的准确理解。该规定保护的是人，而非动物。这一点，万国培训学校的张海峡老师在2008年3月来我地授课时也有类似见解（他认为人是民事主体，宠物是民事客体，民事主体应支配民事客体）。第22号案例，讨论的是司法实务中的一个争议热点问题，即停车被盗是否能以保管合同纠纷为由提起民事侵权之诉？笔者在刘茂林律师编写的《全国律师资格考试案例评析》（法律出版社2000年4月第1版）第114—115页中曾见过类似话题：其案情如下：
1998年7月某电视中心的司机将一辆本田雅阁2.2定计小汽车停放在深圳某住宅区通道（停车场外）的停车位上。进入小区时，管理人员向司机收了保管费5元。次日凌晨，该车被盗。该住宅区由某物业管理公司管理。电视中心遂向物业管理公司索赔，经多次协商无效，后诉至法院。
（1）在该案中，下列中的（ ）是认定某电视中心与该物业管理公司之间存在保管关系的理由？
A.物业管理公司的管理人员在向电视中心的司机收取了车辆保管费5元，并让该车进入了该住宅区
B.保管费的发票上载明车主可以将车辆停放在停车场外
C.物业管理公司的停车管理人员告诉电视中心的司机将车停放在停车场外的住宅区通道上，并取得了该车的钥匙
D.保管费的发票上未载明车主应停放车辆的地点
刘茂林认为此题选C，为何不选A？笔者求教网友后得出的解析是A项中5元只是停车的使用费，而非保管费。C项中保管合同的成立首先要交付保管物，如题中交付钥匙即实现象征性交付，可以移动车辆。
（2）该案中电视中心的车被盗，此责任应由（ ）承担？
A.物业管理公司 B.电视中心 C.物业管理公司和电视中心 D.盗车的人
刘茂林认为此题选D，为何不选A？笔者求教网友后得出的解析是因为没有交付，责任由盗车的人承担。
由此可见，刘茂林律师的命题思维与本案中厦门法院的看法完全一致。本案二审合议庭审判长李桦的观点则与之不同。他认为即使车主未向停车场的管理人员交付车钥匙，停车场管理人员未向车主交付停车牌等保管凭证，因停车场管理人员在停车时已对车辆进行登记，故也应视为车辆已经交付，停车场与车主之间的保管合同已经成立。可能是因为法院合议庭不同于仲裁合议庭，它实行的是少数服从多数制，最终李桦的意见并未被采纳。另外，李桦还就非车主本人在停车场丢车是否享有诉权的问题，根据案件审判之后出台的新《物权法》进行了认真研究。因此对此文，笔者推荐一读。第23号案例的要点提示写得很好，法院审案的最高境界就是“法律效果和社会效果的统一”，这一点，我在基层法院工作时更是深有体会。该书第165页第1自然段提到，2005年1月江苏省交通厅运输管理局曾下发通知，明确农村班线客车每座最低责任保险金额为20万元。2005年7月，铜山客运分公司与保险公司约定营运客车每座责任限额10万元。笔者认为，这显然未按省里的上述要求足额投保。该书第172页第2自然段也对此进行了回应。另外，徐州两级法院在该案的评析中，大量引用一些司法实务工作者和权威法学家的观点，使得该评析不同于一般档次。此案也为解决交通事故损害赔偿纠纷“同案不同判”问题提供了很好的解决途径，值得一读。第24号案例讲的是两级铁路法院的一个判例。笔者通读全书，发现该案对这类专门法院的介绍还有海事法院的2个判例，在后面，我还将继续介绍。铁路法院的这个案子，看上去像一起公益诉讼，给读者带来铁路法院判案往往会维护铁路垄断行业利益的假象。不过，在该案审结的同年，也就是2006年10月，笔者也曾购过无座火车票，别的有座位的乘客出去后，自己可以坐一下，还可以找个小板凳靠一下。该书第176页被告的一项抗辩理由也与笔者的观点相同。该案还涉及政府定价与政府指导价的区别问题，该评析部分并未先解释清这个背景知识，就直接将当事人双方关于这个问题的争辩呈现给读者。这个理论问题，曾被作为2003年华中科技大学法学考研题。所谓政府指导价，是指由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。其形式包括浮动价格、最高限价、最低保护价。其范围限于极少数涉及国计民生的重要商品和服务价格，具体包括：（1）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（2）资源稀缺的少数商品价格；（3）自然垄断经营的商品价格；（4）重要的公用事业价格；（5）重要的公益性服务价格。政府定价则是指依照《中华人民共和国价格法》规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。其特征是强制性和稳定性。其范围与政府指导价相同。其基本依据包括有关商品或服务的社会平均成本、市场供求状况、国民经济与社会发展需求及社会承受能力。其程序包括调查、建立听证会制度、公布（上述资料参考了刘大洪、王守渝、黄河的论述，分别见漆多俊主编《经济法学》第607—612页，武汉大学出版社1998年11月第1版；杨紫煊、徐杰主编《经济法学》第429—430页，北京大学出版社2001年3月第三版；李昌麒主编《经济法学》第492—494页，中国政法大学出版社2002年7月修订版）。另外，该书第179页还提到：无座车票是铁道部为解决春运等期间存在的广大旅客巨大运输需求与铁路压力严重紧张的矛盾，而采取的一项允许硬座车厢一定比例超员运输的措施。这一措施是否算是行政应急？值得探讨！第25号案例存在几处笔误，一是该书第183页多处提到的“加工厂”，应该明确是“温岭市松门冷冻厂”，便于读者查看；二是该书第185页中提到的“本案中的不足”，笔者觉得这不算是“不足”，一审合议庭成员陈彩先法官评析内容也证明了此处笔误。第26号案例所反应的拆迁补偿情况，在笔者当地是很难胜诉的。广西南宁的法院还在本案中行使了释明权，堪称这一领域的示范之举，到底是省会级城市的法官，水平高于一般人。该书第190页落款处未交待二审合议庭组成，应该补上。第27号案例是劳动合同法和劳动争议调解仲裁法实施以前的案子，该案很有点类似于笔者曾接触过的袁某诉经济局解除劳动关系案。但该案仍有几处笔误：该书第192页第2自然段第4——5行“经原告同意，被告于1998年3月参加……”一段话，应改为“经被告同意，原告于1998年3月参加……”；第194页第4—5行“对原告要求确认被告……，无效的诉请”，应改为“原告要求确认被告……，系无效的诉请”；第195页评析部分最后一行“但在例外情形下，也应承担……”，应改为“但在例外情形下，劳动者也应承担……”。
然后看商事篇。第28、29号案例，均属公司法案例，乃上乘之作。第30号案例所反映的保险公司在与投保人订立保单之前，不履行告知义务，也不给投保人看保单，只开收据的行为，笔者发现泰康人寿与工行等单位最近2年似乎也是这样做的，也希望中国保监会和银监会能对此现象进行规范。该书第223页倒数第9行提到的10276.6元医疗保险金，是按照保险合同约定叠加累计算出来的，笔者认为法官在判决时应给出计算公式，便于读者查证。第32号案例，其要点提示第2段最后一句话似乎有难圆其说之虞。该书第243页“综上”前2行中提到的“其他责任人”，应该是指厦门银行，即如果继续履行不可能，可以追究其违约责任。该书第252页第1自然段第10—11行提及“债权转让将无法继续履行，原债权人只能对受让人承担违约责任”一段话更是印证了笔者刚才的猜想。有意思的是，该案评析部分恰恰反映出一审合议庭成员对二审判决理由部分持有异议。第33号案例是深圳法院的一件案子，讨论的是民商法理论界有争议的一个热点话题：定金与损害赔偿金能否并罚？该书第257页第1—3行的内容，恰恰可以用“买卖不破租赁”一词来概括。另外，该案笔误很多。本书第259页第1段第16—17行“造成拍卖合同最重不能履行”一段应改为“造成拍卖合同最终不能履行”，第21行“使错误的”一段应改为“是错误的”；第262页第11行“拍卖人通过市通过行动”应改为“拍卖人通过行动”，第12行“招商国旅也认为拍卖人并对招商国旅的……”应改为“招商国旅也认为拍卖人对招商国旅的……”；第264页第1－2行第（2）项上诉请求中遗漏了发展银行，影响了读者的阅读理解；第4—5行第（4）项上诉请求则为二审法院新增诉请，被上诉人口头辫称部分也印证了笔者的猜想；第2自然段第12行中拍卖公司称“2004年4月15日”其与招商国旅“已经没有任何关系”一段话，在前文居然找不到任何征兆，颇令人费解！另外，根据该书第254页第5自然段14—17行交待，该案拍卖合同总价款为4651.15万元，约定的定金则为100万元，招商国旅已依约交付100万元定金。根据最高人民法院担保法司法解释，法律只承认不超过合同总价款20％的定金，超过部分无效。由此可见，超过部分6.97万元（100－4651.15×20％）万元剩余定金就打水漂了。招商国旅如果事先有这种法律意识，就不会蒙受这6万多元的经济损失。从该书第267页倒数第3行看，二审法院第3项判决事项似乎只支持单倍返还定金，而非双倍返还。另外，该判决也未提及上诉人诉请中的购房款延期返还利息的损失，这一部分损失是否也打水漂了？笔者不得而知，希望以后的案例选中对此类问题予以杜绝，以免给读者造成不必要的误解。本书第268页第2段讲的是拍卖法律关系的性质。从字里行间，笔者发现深圳法官们似乎认为拍卖合同存在间接代理关系。记得2008年7—8月笔者在武汉万国学习时，马特老师说拍卖合同是一种行纪合同（笔者注：行纪即间接代理），当时引起很多学员的非议。从深圳法官的叙述来看，马特老师的说法有一定道理。第34号案例讨论了不可抗力与商业经营风险的区分。无锡法院的要点提示，与万国培训学校的观点不谋而合，均认为不可抗力构成合同免责事由。该书第276页第1自然段还对不可抗力的定义进行了详细诠释。照此说法，“非典”使得2003年度笔者所处地方的美容院生意受损，无法及时交清约定的承包费，不能认为“非典”属不可抗力，而应认定它是商业性经营风险。这与笔者工作过的法院主审法官的观点是一致的，尽管这一判决曾引起法院其他同事的非议。在对不可抗力进行法理分析和事实论证之后，深圳法官们得出此案中的堵车属不可抗力的结论。对此结论，笔者认为，须结合具体情况具体分析，我们不能机械地以此为公式一概而论！
再谈知识产权篇。由于专利法2008年已修订，故只采编了与商标法和著作权法有关的案例。除该书第295页“证据14”中将“子弹头辣椒”错误地打成了“子弹头辣徽”之外，基本上都是上乘之作。其中第39号案例是曾被称为“全国法官十杰”之一的宋鱼水法官亲自采编和评析的，这个案例非常经典！第40号案例，笔者读后，认为其对“虚假宣传”和“虚假表示”以及“搭便车”行为并未解释清楚。另外，采编人之一作为一审合议庭成员，对合议意见持有不同见解，也是值得读者关注的。还有海事海商篇。第41号案例提到了国际贸易术语CFR。笔者认为对初次读到这个背景知识的人应该介绍该术语的特点。根据该术语，此案中，卖方为香港天宝公司，有付成本＋到目的港的运费、办出口和装船的基本义务；买方为广东温氏公司，有办保险、进口的基本义务，其中保险只要求平安险即可，即单独海损不赔，也就是不赔自然灾害造成的单独海损，亦即不赔被保险货物在运输途中由于自然灾害造成的部分损失。CFR讲究船上交货，风险自装运港船舷转移。该案还将海商法上的代位求偿权表述得淋漓尽致！但该案评析部分，即该书第373页第2自然段最后一句话写道：“本案中，正是由于温氏公司采取了积极的诉讼行为，才使保险公司的代位求偿权得到有效保障，不会因短期诉讼时效的限制而丧失债权的实际意义”。通读全案，笔者对此持有异议：保险公司能从希腊船公司拿到钱么？第42号案例，笔者认为应结合跟单信用证业务流程，将该案的一些背景知识介绍给广大读者：该案中的新加坡KAWASHI国际私人有限公司为付款人/收货人，东亚银行有限公司为开证行，中国建设银行汕头市分行为通知行/议付行（议付行可以为收款人垫付），广东奥林磁电实业有限公司为收款人/托收人。该案中，新加坡KAWASHI国际私人有限公司涉嫌信用证欺诈。对此，笔者曾有一个疑问：信用证上要求提供由开征申请人（买方）签署的数量证书，且该数量证书的签名必须由开证行审查核实。实际履行过程中，因买方签署的数量证书上的签名未能得到开证行的核实而被拒付。上述条款是信用证软条款吗？笔者请教网友，得到的回答是此种情况属于信用证软条款。在实务中，这种情况会使信用证失效，买方也就达到了骗取卖方的保证金、质押金、履约金、开证费等目的。另外，该案判决说理部分似乎存在漏判诉请事项，即对原告所提的翻译费事项没有进行依法认定。该案也并未提到适用最高人民法院2005年颁布的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，笔者认为不妥。该案倒数第2段评析内容介绍了一个英国的经典判例，以佐证其判决的正确性，体现了海事法院应有的理论水平功底。
最后谈行政和国家赔偿篇。笔者现在从事行政复议工作，对工伤认定案件很是头疼。这一辑选取的一批工伤认定案例很有档次水平，值得借鉴学习。第43号案例，最高院中国应用法学研究所的彭杨法官在编后补评中提到了不少新见解；第44号案例和第45号案例分别从两个侧面解读了最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的立法精神。第40号案例将“南京市劳动和社会保障局”简称为“市劳保局”的做法，笔者并不赞同，根据生活常理，似乎简称为“市劳动局”更为适宜。第47号案例实际上是一起因工伤认定问题引发的行政给付纠纷，而非工伤认定这种行政确认纠纷，对最高院中国应用法学研究所将其归入工伤认定案件的做法，笔者持有异议。第48号案例的编后补评中，对该书第437页第1自然段，最高院中国应用法学研究所提出了一个观点：“随着2004年1月1日《工伤保险条例》、2004年5月1日《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》以及2006年3月1日《治安管理处罚法》的实施，《企业职工工伤保险试行办法》、《道路交通管理条例》、《治安管理处罚条例》已先后废止，劳动和社会保障部办公厅、国务院法制办依据上述法律、法规作出的批复当然应失效。”对此，现在法制机构工作的笔者认为未经法定程序，上述2个批复并不能被认为是当然失效。第49号案例的编后补评中，最高院中国应用法学研究所在倒数第3段结尾处作了一个注释，笔者认为这个注释并不能很好地佐证其观点，因为最高院行政庭副庭长杨临萍的答复中有“新工作单位已经为其缴纳了工伤保险费”这一附加条件，该案似乎忽略考虑了这个问题。第50号案例最大的看点，笔者认为是临清市劳动和社会保障局在开庭时并没有为其上级部门聊城市劳动和社会保障局说话！编后补评结语肯定了这一做法，并评价道：“执法者需要能动而不是机械、僵化地执法；在法律没有明确规定的情况下，执法者应根据法律的精神、原则去适用法律。”该书第465页编后补评倒数第6行“……接警后出现场”似乎应改为“……接警后到现场”；第479页也有两处笔误，一是第1自然段第2行“汪长技”应改为“汪长枝”，二是第2自然段第7行“工商认定结论通知书更正说明” 应改为“工伤认定结论通知书更正说明”。总的来说，行政和国家赔偿篇的案例还较好地使读者明白：行政权不得干涉司法权，同样司法权也不得过度干预行政权；法无明文规定即自由。域外撷英部分的日本在华律师荻原有里对日本判例的介绍很有意思，通过阅读，笔者发现日本现在将民事、行政案件已统归于民事类，而将“知识产权”称为“知的财产权”。
三、结语
终于评价完了，套用孟德斯鸠的一句话：“意大利！意大利！”（参见《论法的精神》下册第414页，[法国]孟德斯鸠著，张雁深译，商务印书馆1985年10月版）当我完成《人民法院案例选》第62辑的书评之后，相信将会有更多优秀的案例评析作品相继问世！
2009年4月1日愚人痴语
参考文献：
1.《人民法院案例选》2007年第4辑（总第62辑），最高人民法院中国应用法学研究所著，人民法院出版社2008年8月第一版
2. 《论法的精神》下册，（法国）孟德斯鸠著，张雁深译，商务印书馆1985年10月版
3、《民法》（2001年全国律师资格考试指定用书），李仁玉主编，法律出版社2001年3月版
4、《国家司法考试辅导用书》第三卷，法律出版社2004年5月版
5、《合同法学》，陈小君主编，中国政法大学出版社2002年1月修订版
6、《合同法学》，赵旭东主编，中央广播电视大学出版社2000年12月版
7、《民法学》，彭万林主编，中国政法大学出版社1999年修订版
8、《全国律师资格考试案例评析》，刘茂林编写，法律出版社2000年4月第1版
9、《经济法学》，漆多俊主编，武汉大学出版社1998年11月第1版
10、《经济法学》，杨紫煊、徐杰主编，北京大学出版社2001年3月第三版
