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论网络侵权责任中的“知道”、“明知”和“应知”/王冠华

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 22:45:20  浏览:9051   来源:法律资料网
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近年来,互联网等信息网络迅速发展并广泛普及,给人们学习、工作和生活等各方面都带来了很大便利;与此同时,网络侵权行为也越来越多。如何追究网络侵权责任,日益成为人们关心的热点问题。2009年12月26日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议审议通过了《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法),其中第三十六条是对于网络侵权责任的专条规定,是我国首次在民事基本法中对于网络环境下侵权责任设定的专门性规范;该条第一款规范的是网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为,第二、三款规范的是网络服务提供者承担共同侵权责任的特殊情况。2012年12月17日,《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2012〕20号,以下简称司法解释)发布,该司法解释以著作权法的相关规定为基础,结合侵权责任法、信息网络传播权保护条例等法律、行政法规,将信息网络传播行为划分为作品等内容提供行为和网络服务提供行为,在此基础上规定了直接侵权与间接侵权,重点规定了网络服务提供行为的责任形态、归责原则和责任要件以及实践中需要规定的其他情形。
对于网络用户利用网络实施侵权行为时,网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任即共同侵权责任,侵权责任法和司法解释均采取了过错归责原则。但在过错认定上,司法解释对于网络服务提供者的主观注意程度由侵权责任法的要求“知道”情形进一步扩展到包括要求“明知”或“应知”情形,对网络服务提供者课以更为严重的法律责任。下面予以具体分析:

一、侵权责任法关于“共同侵权责任”规定中网络服务提供者的主观状态

侵权责任法第三十六条第三款规定,“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”。如何理解其中“知道”这一概念的含义,一直以来,理论界和实务界都存在较大的意见分歧。有的意见认为,该款中的“知道”一词仅指“明知”;有的意见认为,该款中的“知道”应当包括“已知”和“应知”,在确定该款规定的网络服务提供者的连带责任时,要将应当知道包括在内;有的意见认为,该款中的“知道”应当包括推定知道。笔者认为,上述理解均不符合立法原意。

1、不宜将“知道”解释为仅包括“明知”

经查阅侵权责任法制定过程中的历次稿子,笔者发现,在侵权责任法起草过程中,长期使用的是“明知”一词, 2002年底提请全国人大常委会初审的《中华人民共和国民法(草案)》第八编“侵权责任法”第六十四条以及2008年底提请全国人大常委会二次审议的草案第三十四条中,也都使用“明知”一词;直到第三次审议稿才改为“知道”。如果将“知道”仅指明知,最终审议通过的法律文本中没有必要特意把“明知”改为“知道”。

2、不宜将“知道”解释为包括“应知”

如果认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有“应知”的义务,就会要求其负担对网络行为承担事先审查义务。这一要求是非常严格的,实际上也是做不到的。而且,由于“应知”是较为严格的责任构成要件,法律在规定包括“应知”的时候,通常都作出明确规定。如我国《民法通则》第一百三十七条规定,“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”,又如《民事诉讼法(2012年修订)》第二百零五条规定,“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的,自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”其中即明确规定了“应当知道”。在法律条文没有规定包括“应知”的时候,“知道”一词不应当解释为包括“应知”。

3、不宜将“知道”解释为“推定知道”

因为推定是不需要充分证据的,而是根据一些条件而推定。尽管“推定知道”会比“应当知道”宽容一些,但仍然会对网络服务提供者课以较为严格的法律责任。
基于上述,笔者认为,侵权责任法第三十六条第三款中规定的“知道”应当是“已经知道”即“已知”,是指网络服务提供者“已经知道”侵权行为的存在。“已知”与“明知”是有区别的,“明知”应当是能够证明行为人明确知道,是故意而为之;“已知”仅需能够证明行为人只是已经知道了而已,并不是执意而为之,在主观心理上基本属于放任的状态。因而,“知道”一词仅要求提供证据证明行为人“已经知道”侵权行为存在,而并不要求证明行为人执意追求侵权后果的发生。可见,侵权责任法第三十六条第三款的措辞是非常慎重的。“知道”一词的含义,更接近于“明知”的含义,同“推定知道”的含义距离稍远,但显然不包括“应知”或者“应当知道”在内。实践中,具有以下情形之一的,可以认定网络服务提供者属于“已经知道”:一是网络服务提供者对被指控的侵权内容主动进行选择、整理和分类;二是被指控的侵权行为的内容明显违法,并置于首页或其他可为服务提供者明显可见的位置。

二、司法解释关于“共同侵权责任”规定中网络服务提供者的主观状态

司法解释第八条第一款规定,“人民法院应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”换言之,人民法院在确定网络服务提供者对于网络用户侵害信息网络传播权行为是否承担教唆、帮助侵权责任即共同侵权责任时,根据其是否具有过错来认定,该过错主观状态包括包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的“明知”或者“应知”。对于“明知”,司法解释第十三条规定,“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知,未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的,人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为”;对于“应知”,司法解释第十二条规定,“有下列情形之一的,人民法院可以根据案件具体情况,认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权:(一)将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的;(二)对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐,或者为其设立专门的排行榜的;(三)其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供,仍未采取合理措施的情形。”
对于司法解释上述“明知”与“应知”的内涵与外延的界定,笔者不作任何评论,但依文义解释,在承担共同侵权责任时,对于网络服务提供者主观过错状态,侵权责任法要求为“知道”,而不应解释为“明知”或“应知”,司法解释将这一要件扩展到“明知”和“应知”,应该说是加重了网络服务提供者的法律责任,有利于网络著作权的保护;但从司法解释的功能和定位来看,这一做法似有脱离法律条文、创制法律规范之嫌。

作者,法学博士,北京市博金律师事务所专职律师,13810112545

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卫生部、国家工商行政管理局关于加强对境外医疗救援组织常驻代表机构管理的通知

卫生部 国家工商行政管理局


卫生部、国家工商行政管理局关于加强对境外医疗救援组织常驻代表机构管理的通知
卫生部 国家工商行政管理局



各省、自治区、直辖市、计划单列市卫生厅(局)、工商行政管理局、部直属院校及附属医院:
随着我国改革开放的不断深入和发展,来华投资、旅游、交流、留学、探亲的境外人士(含港、澳、台同胞)逐年增加,意外病、死、伤亡事件时有发生,对医疗紧急救援的需求越来越多。我国的医务工作者发扬救死扶伤的人道主义精神,通过积极努力,克服了种种困难,做了大量卓
有成效的工作,获得国内外人士的一致好评。一些境外救援机构在此工作中也发挥了一定作用。但鉴于我国对境外救援组织常驻代表机构的指导、管理和监督尚不规范,此类机构不同程度地存在审批分工不明确,业务范围不规范,甚至直接从事救援性医疗活动的现象。为了加强对境外救援
组织常驻代表机构工作的管理、指导、协调,维护我国医疗救援工作秩序,为在华外籍人士的健康与生命安全提供有效保障,按照《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》及《医疗机构管理条例》的原则,特做如下通知:
一、凡境外医疗救援组织申请在中国设立常驻代表机构(代表处、办事处、联络处),应向卫生部提出书面申请,经卫生部审核批准后30天内持批准证件及相关材料到国家工商行政管理局办理登记注册手续。现已设立的境外医疗救援组织常驻代表机构,应在1997年4月30日以
前,向卫生部申请补办手续,并报国家工商行政管理局备案。
二、境外医疗救援组织及其常驻代表机构必须严格遵守我国有关规定,只能从事与境外医疗救援组织相关的医疗救助方面的联络、咨询、宣传工作,不得直接从事救援性医疗活动,不得直接与医院、医护人员个人建立工作关系,不得直接向医疗单位索要医疗报告。
三、境外医疗救援组织及其常驻代表机构获悉本组织的会员需要利用中国医疗卫生资源进行医疗救援时,必须及时与卫生部联系,由卫生部指定的专门机构——卫生部国际紧急救援中心负责安排中国境内的医疗救援活动。
四、境外医疗救援组织常驻代表机构聘用我国医师、护士去常驻机构工作,应当遵守我国有关法律、法规及常驻机构所在地政府的有关规定,并不得聘用我国在职医护人员兼职工作。
五、境外医疗救援组织常驻代表机构向卫生部申办、补办手续,由卫生部国际紧急救援中心办公室负责承接审批手续的有关书面材料,并报卫生部审批。
六、对违反有关法律、法规及本通知规定的行为,由国家工商行政管理局和卫生部责令其改正,并依法查处;对情节严重或屡教不改的,卫生部撤销批准,国家工商行政管理局依法吊销登记证。



1997年1月29日

西安市古树名木保护管理办法

陕西省西安市人民政府


西安市古树名木保护管理办法


西安市人民政府令 第 29 号

《关于修改〈西安市古树名木保护管理办法〉的决定》已经市人民政府2004年6月4日第51次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

市 长 孙清云

2004年8月15日



(1996年4月27日市人民政府发布 根据市人民政府2004年8月15日《关于修改〈西安市古树名木保护管理办法〉的决定》修正)


第一条 为了加强对古树名木的保护管理,根据《中华人民共和国森林法》和国务院《城市绿化条例》第二十五条规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内的所有古树名木及其设施的保护管理。
第三条 本办法所称古树名木,是指具备下列条件之一,并经市文物园林和市林业行政管理部门按城乡分工范围分别鉴定列为保护的树木:
(一)古树指树龄在100年以上,外貌古老苍劲的大树;
(二)名木指树种珍贵,国内外稀有的树木;
(三)具有历史价值或重要纪念意义的树木。
第四条 古树名木的保护管理工作实行统一领导,分级管理。市文物园林、林业行政管理部门主管古树名木保护管理,并监督、检查本办法的实施。地处城市、建制镇和风景名胜区内的古树名木,由区县园林(城建)行政管理部门负责管理;地处农村、山区和森林公园的古树名木,由区县林业(农林)行政管理部门负责管理。
第五条 任何单位和个人都有保护管理古树名木的责任。古树名木生存地所有单位,即为该古树名木的具体管护单位。管护单位应在当地街道办事处或乡(镇)人民政府直接领导下进行管护工作。
公园、风景名胜区、寺庙、机关、部队、学校、团体和企事业单位内生存的古树名木,由所在单位管护。
街巷住宅小区、居民院落或其他公共地带内生存的古树名木,由街道办事处或乡(镇)人民政府指定村民委员会或指定专人管护。
第六条 古树名木的管护及设施所需的费用,从绿化费中解决。
第七条 对第三条(一)、(二)、(三)项所列保护范围的古树名木,市园林、林业行政管理部门应对其进行统一登记,建立档案,落实管护单位,并设立保护标牌,标明树名、树龄、等级、编号、管护单位,并应制定出具体的养护管理办法和技术措施。对有特殊历史价值和重要纪念意义的古树名木应建立说明牌。
第八条 古树名木管护单位要切实做好保护工作,禁止下列损害其生长的行为:
(一)损伤树皮,攀折树枝,在树身上敲打、钉钉、刻划、架电线、缠绕铁丝、拴绳挂物;
(二)在树冠覆盖范围内圈围、挖土、堆物、堆肥、堆料、堆垃圾或焚烧物品;
(三)借树搭棚或兴建临时建筑;
(四)在树根附近倾倒有害污水、废渣;
(五)在距树木基部边缘半径2米以内封砌地面;
(六)未经园林(城建)、林业行政管理部门或街道办事处、乡(镇)人民政府同意,随意采集树枝和果实。
第九条 古树名木的管护单位,应在园林(城建)、林业行政管理部门指导下,做好松土、浇水、施肥和防治病虫害等养护工作。如遇大风、洪水、雷电等异常危害时,要采取紧急保护措施,同时向园林(城建)或林业行政管理部门报告。各有关部门要密切合作,采取措施,做好保护工作。
第十条 对死亡的古树名木,由区(县)城建、林业(农林)行政管理部门查明原因,上报市园林、林业行政管理部门核查无误,予以注销。需采伐的应按规定申请办理许可证,凭证采伐,木材归树权单位所有。
第十一条 城乡建设规划和建设工程,涉及古树名木时,建设单位在执行规划设计,征用土地过程中,必须严格保护,应避让或设立古树名木保护措施。建筑物(包括地下管线)同树冠边缘的距离由规划行政管理部门与园林行政管理部门共同研究,确定避让保护措施。四周均为建筑群体的,必须有一方的建筑高度不超过7米,以保证树木有合理的生长环境和条件。规划行政管理部门在审批时应先征得园林行政管理部门意见,再划红线和发施工许可证。
第十二条 建设单位应对施工范围内的古树名木采取措施加强保护。市园林、林业行政管理部门应在竣工验收时进行检查,如发现古树名木有被损伤或造成死亡的,应追究建设单位的责任。
第十三条 严禁砍伐、随意移植古树名木。如遇国家重点建设工程确实无法避让,非移植不可时,必须经市规划行政管理部门会同市文物园林行政管理部门研究,报市人民政府批准。移植必须精心操作,保证质量。移植费和移植后的保护措施以及有关养护费,由建设单位负责。
第十四条 对影响危害古树名木生长的生产设施或兴建的违章建筑,其生产单位或建筑单位、个人,应按本办法在园林、林业行政管理部门提出的限期内主动拆除。逾期不拆除的,园林、林业行政管理部门会同清理违章建筑的行政管理部门按有关规定强制拆除。
第十五条 对有重要纪念意义或特殊价值的古树名木,应保留其原貌,对枯枝应采取防腐措施加以保护,不得随意修剪。
第十六条 对管护古树名木成绩显著的单位和个人,由园林、林业行政管理部门给予表彰或奖励。
第十七条 对违反本办法的行为,视其情节按下列规定给予处罚:
(一)违反本办法第八条,古树名木尚未遭受损伤的,应予以批评教育,并责令其停止违章行为;已造成损伤的,除责令其停止违章行为外,并对直接责任者处以50—200元罚款。
(二)违反本办法第九条,不按技术规范养护古树名木,致使其生长受到影响的,除责令其改正外,对管护单位处以100—300元罚款。
(三)违反本办法第十条,擅自处理自然死亡的古树名木的,对管护单位处以300—500元罚款,并没收其木材。
(四)对因管护不善造成古树名木死亡的,由直接责任单位或个人按古树名木价值(一般按树木材积量赔偿费的3—5倍计算)赔偿损失,并按损失费的1—2倍处以罚款。
(五)违反本办法第十二条,致使古树名木损伤的,由园林(城建)、林业行政管理部门责令其赔偿损失,并可视其不同的损失程度,处以1000—5000元的罚款;造成死亡的,按古树名木价值赔偿,并按赔偿损失费的1—2倍处以罚款。
(六)对擅自砍伐、随意移植、故意破坏致死古树名木的处以10000—30000元的罚款;情节严重,构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 园林(城建)、林业行政管理部门及其管理人员应忠于职守,依法办事。对玩忽职守、徇私舞弊的管理人员,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。
第十九条 本办法自公布之日起施行。



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