韩国的公物警察权理论的特点与不足/刘建昆
作者:法律资料网 时间:2024-05-19 22:57:31 浏览:9420
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韩国的公物警察权理论的特点与不足
刘建昆
据介绍，韩国行政法学者金东熙是法国巴黎第二大学公法学博士，又在巴黎第二大学从事德国法研究，精通德国与法国行政法。今日有暇，查阅了他所著《行政法2》中的《公物法》部分。从中可以看出，该学者的公物法理论体系，与我国台湾地区大致是一样的，但是他理解的公物警察权的权限界定，与王名扬先生介绍的法国行政法理论有些出入。韩国的公物警察权理论存在如下的特点：
第一，公物警察权理论属于《公物法》，而公物法又属于《给付行政法》。这种体系结构，与日本和台湾地区相似，与将公物理论附属于行政主体法的理论有显著不同。
第二，将应属于公物警察权的“防止、消除对公物目的的障害”归于“公物管理权”。具体如，旨在保全道路结构的车辆运行限制（道路法54），旨在保全河川等的使用禁止、限制（河川法71-72）。
第三，公物警察权系指“为预防、消除有关公物使用所发生的对社会公共安全、秩序的危害而行使的作用”的一般警察权。并非专门指保护公物为目的行政权力。
第四，认为公物管理权与公物警察权的存在“竞合性作用”。作者承认公物警察权与公物管理权有所区别，但又认为“在现实中，很多情况下对于同一公物二者是竞合行使的”。
就公物法的理论体系而言，我认为这种属于行政给付法的《公物法》，边界上更为清晰，结构上更为科学。但是，对于公物管理权，公物警察权，基于公物利用的治安警察权三者的关系，仍有进一步研讨的必要。以城市道路公物为例，为例对道路公物本身的侵害行为（如挖掘路面），不符合利用目的的利用行为（如马路市场），符合利用目的但是存在其他危险的行为（如超速行驶）。
一般而言，公物管理权并不当然包括行政惩戒的权力。 笔者无从查阅韩国有关法律条文，但以理论而言，如果以惩戒手段为之，前述挖掘路面损毁公物的行为，即“防止、消除对公物目的的障害”的权力，性质上属于公物警察权更为恰当。
从公物利用角度观察，马路市场和超速行驶的尽管是都是公物利用行为，但以公物利用之本来目的为界限，仍然是有区别的：不符合公物利用目的的行为，惩治权限属于公物警察权；符合利用目的但是存在其他危险的行为系一般治安警察的权限。韩国行政法理论对此没有清晰界定，而是以“竞合性行使”视之。
作者认为，“道路管理厅作出的'为保全道路结构及防止通行危险而限制车辆通行'的公物管理作用于警察署长作出的'为防止道路上的危险及确保灵活疏通'的禁止道路通行的公物警察作用竞合。”这就陷入一个误区，那就是简单按照所属行政主体的不同来区分“公物管理权”和“公物警察权”而不是按照权力的内容性质来区分。
民国学者范扬先生认为“同一机关，所为各种作用中，孰者为管理作用，孰者为警察作用，应依性质而区别之”。也就是在公物警察权与公物管理权归于同一行政主体之时，其权力仍有区分的必要；同样，警察机关所为的基于公物的管理，也并非一概是“公物警察”，而含有大量的治安警察成分。
韩国公物法及其公物警察权理论的不足，在日本行政法理论界也同样存在，可以说是一个通病。总而言之，将与公物上附着的的权力区分为公物管理权、公物警察权、治安警察权三种类型更为科学；公物警察权而言，将其内容限制在惩戒损毁破坏侵占公物的行为和打击不符合公物利用目的的行为，是比较合适的。
二○○九年八月三十一日
江苏省政府办公厅关于印发《江苏省粮食交易市场管理暂行办法》和《江苏省粮食加工兑换管理暂行办法》的通知
江苏省政府办公厅
江苏省政府办公厅关于印发《江苏省粮食交易市场管理暂行办法》和《江苏省粮食加工兑换管理暂行办法》的通知
江苏省政府办公厅
通知
各市、县人民政府，省各委、办、厅、局，省各直属单位：
《江苏省粮食交易市场管理暂行办法》和《江苏省粮食加工兑换管理暂行办法》已经省政府同意，现印发给你们，请认真组织贯彻执行。
江苏省粮食交易市场管理暂行办法
第一条 为了规范粮食交易行为，维护粮食交易市场秩序，保护经营者和消费者的合法权益，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法所称粮食交易市场，是指由国有粮食收储企业、粮食经营企业和个体工商户等参加，以批发、零售或者批零兼营等多种方式经营粮食的集中交易场所。
第三条 凡在本省行政区域内从事粮食经营和市场管理活动，必须遵守本办法。
第四条 地方各级人民政府应当加强对粮食交易市场的规划、建设和管理，积极培育和扶持粮食交易市场的发展。
第五条 县级以上地方人民政府工商行政管理部门依法对本行政区域内的粮食交易市场实施监督管理。
计划、粮食、公安、税务、交通、物价、卫生、技术监督、银行等部门和单位，根据各自职责，共同做好对粮食交易市场的管理工作。
第六条 粮食交易市场建设应当遵循统筹规划、合理布局、方便交易的原则。
根据粮食生产、流通的需要，可以设立相应规模的批发、零售或者批零兼营的市场，也可以在综合农副产品市场内设立粮食零售区域。
第七条 设立粮食交易市场必须由县级以上地方人民政府或者其授权的部门批准，并经同级工商行政管理部门核准登记。
第八条 规模较大的粮食交易市场，由所在地县级以上地方人民政府组织计划、工商、粮食、公安、税务、物价、卫生、技术监督等部门建立联合市场管理机构，统一监督管理粮食交易市场。
第九条 粮食交易市场应当建立健全与市场规模和经营活动相适应的消防、安全、卫生设施以及必要的仓储、通讯、运输、计量、质检等配套服务设施。
第十条 粮食交易市场应当完善交易规则，可以逐步实行会员制、交易保证金制、公开竞价制。
第十一条 只有依法取得粮食经营资格的企业和个体工商户，方可进入粮食交易市场从事粮食经营活动。
农民在完成国家定购任务后，可以将自用有余的粮食进入粮食零售市场调剂串换或者销售。
第十二条 实行粮食批发准入制度。经营粮食批发业务必须先经粮食部门审查同意，再向工商行政管理部门登记注册并领取营业执照。
企业经营粮食批发业务必须有规定数量的自有经营资金和可靠的资信，有必要的经营设施，并承担相应的责任和义务。
第十三条 上市交易的粮食必须符合国家有关质量、计量、卫生等方面的规定，实行明码标价。
第十四条 上市交易的粮食的来源与流向、销售渠道、销售价格等必须符合国家规定。
第十五条 粮食销售发票的使用和管理必须遵守国家和省有关规定。
第十六条 粮食经营者必须遵守有关法律、法规、规章的规定，服从市场管理，依法缴纳税费。
第十七条 粮食交易市场不按照规定办理市场登记的，由工商行政管理部门按照有关市场登记的法律、法规、规章进行查处。
第十八条 未经批准，擅自从事粮食经营或者粮食批发业务的，由工商行政管理部门以无照经营或者超越经营范围查处。
第十九条 未经批准，擅自从事粮食收购或者变相从事粮食收购活动的，由工商行政管理部门依照《粮食收购条例》进行查处。
第二十条 粮食经营者违反税收、治安、物价、卫生、质量、计量等法律、法规、规章的，分别由有关行政主管部门依法查处。
第二十一条 市场监督管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊尚不构成犯罪的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
江苏省粮食加工兑换管理暂行办法
第一条 为了规范粮食加工、兑换行为，防止以加工、兑换为名变相收购粮食，维护粮食市场秩序，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内从事粮食加工、兑换业务和管理活动，必须遵守本办法。
第三条 对粮食加工、兑换，应当坚持既保护合法从事粮食加工、兑换，又防止以加工、兑换为名变相收购粮食的管理原则。
第四条 县级以上地方人民政府工商、粮食、公安、物价、税务等部门应当按照职责分工，各司其职，各负其责，共同做好粮食加工、兑换的管理工作。
第五条 从事粮食加工、兑换业务的企业和个体工商户，必须向当地工商行政管理部门申请登记，经核准领取营业执照后，方可开展粮食加工、兑换业务。
第六条 县级以上地方人民政府工商、粮食等部门应当从当地实际情况出发，按照控制总量、合理布点、方便群众的原则，认真审查加工、兑换经营主体的资格，严格把好市场主体准入关。
第七条 从事粮食加工、兑换业务的企业和个体工商户，可以代农加工粮食，适当收取加工费；也可以按照约定，开展粮食兑换业务，现粮现兑。
第八条 粮食加工企业所需的原料用粮，可以委托当地国有粮食收储企业收购，但只限自用，不得倒卖；也可以到国有粮食收储企业和县以上粮食交易市场购买。
第九条 从事粮食加工、兑换业务的企业和个体工商户，应当建立健全财务帐册和加工、兑换业务分类登记台帐，自觉接受工商、税务等行政执法机关的检查。
第十条 未经核准登记，擅自从事粮食加工、兑换业务的，由工商行政管理部门依法查处。
第十一条 从事粮食加工、兑换业务的企业和个体工商户直接向农民收购粮食或者以加工、兑换为名变相收购农民的粮食的，由工商行政管理部门依照《粮食收购条例》进行查处。
1999年4月15日
[内容提要] 《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）强制性条文中规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。但实践中有的招标人会在招标文件中提出不对其提供的工程量清单的准确性和完整性负责而产生纠纷。本文从国家强制性标准的概念入手，厘清了国家强制性标准、工程建设标准强制性条文和《合同法》效力性规范的关系，推导出违反国家工程建设标准强制性条文及违反《标准化法实施条例》效力性的规定而无效。为解决施工合同造价纠纷提供了法律依据。
[关键词] 国家强制性标准 强制性条文 工程建设标准强制性条文 效力性规范
某工程主楼框架柱及裙楼部分框架柱设计为劲性柱，与劲性柱连接的框架梁主筋用连接板焊接连接。而招标文件及工程量清单、招标控制价是按照普通混凝土柱梁考虑的。尤其工程量清单的项目特征未标为劲性柱梁，因此中标人投标报价时也按普通钢筋混凝土柱梁报价，并签订了施工合同。在施工过程中，承包人提出劲性柱及框架梁钢筋绑扎及支模的人工及材料消耗比普通框架柱及框架梁多，在招标文件和工程量清单中均未在项目特征中明确标为劲性混凝土。当施工图纸与工程量清单项目特征描述不符时，发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价，所以相关项目的综合单价应作出调整；此外框架梁主筋与劲性柱焊接属于清单漏项，应按实进行调整。而发包人认为该部分不属于设计变更，而且虽然工程量清单没有在项目特征中标出劲性混凝土，但设计图纸中清楚地标出为劲性混凝土，施工企业应结合图纸作出合理报价，否则，后果应自行承担。
要正确处理以上纠纷，首先要弄清楚《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）的法律性质。2008年9月7日，住房和城乡建设部以第63号令公告，发布了《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)(以下简称《08规范》) ，[1]从2008年12月1日起实施。《08规范》的实施，对巩固工程量清单计价改革的成果，进一步规范工程量清单计价行为具有十分重要的意义。但是《08规范》的法律性质问题一直困扰着工程界和法律界，本人根据法律规定，论述如下：
一、《08规范》是国家强制性标准？
1992年12月30日，原中华人民共和国建设部颁布的《工程建设国家标准管理办法》（建设部令第24号）第三条规定将国家标准分为强制性标准和推荐标准。第二十九条规定：“国家标准的编号由国家标准代号、发布标准的顺序号和发布标准的年号组成，并应当符合下列统一格式：（一）强制性国家标准的编号为：GB50×××—××；GB：强制性国家标准的代号；50×××：发布标准的顺序号；—××：发布标准的年号。（二）推荐性国家标准的编号：GB／T50×××—××；GB／T：推荐性国家标准的代号；50×××：发布标准的顺序号；—××：发布标准的年号。从国家标准的编号上识别，《08规范》应当属国家强制性标准。
二、强制性条文必须执行？
原建设部于2000年8月25日颁布的《实施工程建设强制性标准监督规定》（建设部令第81号）第三条规定：“本规定所称工程建设强制性标准是指直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文。国家工程建设标准强制性条文由国务院建设行政主管部门会同国务院有关行政主管部门确定”。首次提出了工程建设标准强制性条文，从已经颁布的强制性标准的内容看，目前工程建设强制性标准有三类，第一种是全部条文均为强制性条文，如《住宅建筑规范》（GB 50368—2005）；第二种是部分条文为强制性条文，其它条文则为非强制性条文，如《建设工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2001），第三种是全部条文均为非强制性条文，如《建设工程监理规范》（GB50319-2000）。
因此，《实施工程建设强制性标准监督规定》规定的工程建设强制性标准，应当是指编号为：GB50×××—××强制性国家标准中的工程建设标准强制性条文。《标准化法》和《标准化法实施条例》规定的国家强制性标准，在工程建设领域亦应当是指工程建设标准强制性条文。
为了加强工程建设强制性条文的实施监督，国务院建设行政主管部门自2000年以来相继批准了《工程建设标准强制性条文》共十五部分，包括城乡规划、城市建设、房屋建筑、工业建筑、水利工程、电力工程、信息工程、水运工程、公路工程、铁道工程、石油和化工建设工程、矿山工程、人防工程、广播电影电视工程和民航机场工程，覆盖了工程建设的各主要领域。
三、违反《08规范》强制性条文的效力？
《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。对于如何识别效力性强制性规定，应当采取正反两个标准。在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制标准规定规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致无效的，但违反规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。[2]
（一）违反《08规范》强制性条文，则违反了《标准化法》与《标准化法实施条例》的强制性规定。《标准化法》第十四条规定：“强制性标准，必须执行。”《标准化法实施条例》第二十三条规定：“从事科研、生产、经营的单位和个人，必须严格执行强制性条文。”《实施工程建设强制性标准监督规定》是根据《标准化法实施条例》第四十二条规定：“工程建设标准化管理规定，由国务院工程建设主管部门依据《标准化法》和本条例的有关规定另行制定，报国务院批准后实施”。
（二）违反《08规范》强制性条文是违反《合同法》第五十二条第（五）项规定的效力性强制性规定，应当是无效的。《08规范》共有15个强制性条文，是《08规范》的核心。是实现“政府宏观控制、企业自主报价、市场形成价格、加强市场监管”的有效方法。建设工程计价秩序直接影响着建设工程市场秩序。有效的执行计价规范有利于我国公平有序的工程建设市场的确立。违反《08规范》将损害国家利益和社会公共利益。应当是无效的。
四、探讨和界定《08规范》的法律意义
《08规范》3.1.2 “采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”（强制性条文）。在实务中有的招标人在制作招标文件时，会在招标文件中声明，招标人提供的工程量清单仅供参考，需投标人根据施工图纸认真核对等，以免除招标人对工程量清单准确性完整性的责任。招标人的这种声明因违反该条强制性条文而无效，其法定义务不得免除。如果投标人在施工过程中发现工程量清单缺项漏项，施工企业不承担任何法律责任，工程量应当按实结算。
《08规范》3.2.7 “分部分项工程量清单项目特征应按附录中规定的项目特征，结合拟建工程项目的实际予以描述”（强制性条文）。分部分项工程量清单的项目特征是确定一个清单项目从和单价的重要依据，在编制工程量清单中必须对其项目特征进行准确描述而全面描述。如果投标人在施工中发现分部分项工程量清单项目特征描述不准确或者错误，应当根据准确的项目特征进行计量计价。
该案中某工程主楼框架柱及裙楼部分框架柱设计为劲性柱，与劲性柱连接的框架梁主筋用连接板焊接连接。而招标文件及工程量清单、招标控制价是按照普通混凝土柱梁考虑的。工程量清单的项目没有描述为劲性柱梁，承包人投标报价时也只能按普通钢筋混凝土柱梁报价，在施工合同履行过程中，承包人提出劲性柱及框架梁钢筋绑扎及支模的人工及材料消耗比普通框架柱及框架梁多，在招标文件和工程量清单中均未在项目特征中明确标为劲性混凝土。当施工图纸与工程量清单项目特征描述不符时，发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价，相关项目的综合单价应作出调整；此外框架梁主筋与劲性柱焊接属于清单漏项，应按实进行调整。笔者认为承包人的意见是正确的，因为在招标文件和工程量清单中均未在项目特征中明确标为劲性混凝土。分部分项工程量清单项目特征应按附录中规定的项目特征，结合拟建工程项目的实际予以描述。清单项目特征的描述，应根据计价规范附录中有关项目特征的要求，结合技术规范、标准图集、书图纸，按照工程结构、使用材质及规格或安装部位等，予以准确而详细的表述和说明。[3]建设单位清单项目特征描述不准确，应当按照劲性桩调整综合单价并承担漏项责任，工程量按实计算。发包人认为该部分不属于设计变更，虽然工程量清单没有在项目特征中标出劲性混凝土，但设计图纸中清楚地标出为劲性混凝土，承包人应结合图纸作出合理报价，否则，后果应自行承担。是对《08规范》的错误理解。承包人按照图纸施工，是施工企业的法定义务，也是施工企业的权利。发包人未经法定程序对图纸进行修改或者指使不按图纸施工，施工企业有权拒绝。施工企业按照图纸进行施工不错，但是施工图纸与工程量清单描述不一致的，应当按施工图纸调整分部分项工程项目的综合单价。工程量清单数量错误，缺项漏项的按实结算。
参考文献：
[1] GB50500-2008.建设工程工程量清单计价规范[S].
[2] 沈德咏，奚晓明主编.最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009年6月第1版.
[3] 《建设工程工程量清单计价规范》编制组.中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》宣贯辅导教材[M].北京：中国计划出版社，2008年9月第1版.
本文作者：河南大乘律师事务所 李冠军
