《保险法（修订草案）》部分条款评述/胡涛
作者:法律资料网 时间:2024-07-04 09:42:50 浏览:9694
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《保险法（修订草案）》部分条款评述
作者：胡 涛 储 涛 单位：湖北普明律师事务所
2008年8月29日十一届全国人大常委会第四次会议对《保险法（修订修订草案）》（以下简称《修订草案》）进行了初次审议，《修订草案》把《保险法》实施过程中保险人与投保人之间争论最激烈的问题、保险公司的监控问题等拿到了桌面上，并做出了相应的回应，相对《保险法》而言，《修订草案》有很大的进步。但《修订草案》每一条款是否合理还需进一步论证，并且必将进行下一步的修改和论证。本文把《修订草案》中新增加或相对现行《保险法》修改的地方以及其他不足之处提出来做出评论，以试图为《保险法》的修订提出一些建议。
（1）——保险合同一般规定
【第十三条（第二款） 除法律、行政法规和国务院规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。】
该条规定的不尽合理，保险法属于商法范畴，调整是商业活动，属于民事活动的一类，保险法中的保险合同是普通民事合同的一种。民事合同是不允许法律法规强制签订的，否则就丧失了其“契约自由”的本质特征。对于法律行政法规强制保险，不符合民事合同的本质特征，如交强险等，不属于商业保险，不应受保险法调整（注：笔者曾对“交强险”不是民事合同进行论述，详请参见《交强险的非合同性分析及对司法实践的影响》）。虽然强制保险和商业保险的基本原理类似，但其性质不同，不应受保险法调整。同时，上述规定给人的逻辑是法律法规规定必须投保的保险，仍然受保险法调整，这与保险法第二条规定保险合同的双方约定特征相冲突。
建议本款修正为
【保险合同的订立，应当双方自愿，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。】
【注】 《修订草案》第二条：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”
【第十四条 投保人或者被保险人对保险标的应当具有保险利益。
被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。
保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。
保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。
第三十四条 保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得对保险人行使请求赔偿保险金的权利。投保人要求解除合同的，保险人应当将保险费扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的应收部分后，退还投保人。
第五十四条（第三款） 订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。】
《修订草案》对保险利益的规定（第十条条）相对于《保险法》而言有三点变化：一是去掉了“投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效”；二是保险标的对应的主体由“投保人”扩大为“投保人或被保险人”；三是明确了保险利益的具体要求。从前后的变化来看，《修订草案》要求投保人或被保险人应当对保险标的具有保险利益的具体要求是：在“财产保险合同”中规定“保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得对保险人行使请求赔偿保险金的权利”；在“人身保险”中规定“订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效”。即，在财产保险中，只要被保险人在保险事故发生时对保险标的具有保险利益，保险公司就应承担保险责任，不因投保时被保险人对保险标的不具有保险利益而免除保险人的赔付责任；在人身保险中只要保险合同订立时（注意：不是生效时）有保险利益，保险合同就有效，保险公司就应承担保险责任。这改变了传统财产保险利益要求——财产保险中，被保险人在投保时、保险事故发生时都应具有保险利益，否则保险公司就可以不承担保险责任。
《修订草案》通过“一般规定”（第十四条）、“财产保险”（第三十四条）、“人身保险”（第五十四条）对保险利益进行明确的规定，去除了《保险法》对保险利益的过于笼统且不科学的弊病，从而与国际接轨，应当说是很大的进步。当然这也是对最高人民法院关于《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《解释（征求稿）》）的吸收。
另外，《修订草案》第十四条规定保险利益所对应的对象是投保人或被保险人，而第三十四条规定的却仅仅是被保险人，前后规定不尽一致，这就是说在财产保险中，保险标的所对应的主体是被保险人而不是投保人，与《保险法》有较大区别。这一变化更合理、更科学，毕竟被保险人是享有保险金请求权的人，要求被保险人对保险标的享有保险利益，可以更好的避免赌博的风险，而投保人仅仅是签合同保费的人而已。当然在绝大多数情况下，财产保险的投保
英国法院如何认定雇佣合同
李凌云
内容摘要：雇主与雇员合同(the contract of employment)关系；雇主与个体劳动者(self-employment worker)之间的关系是劳务合同关系（the contract of service）关系。这两种合同关系在理论和法律层面上容易区分，但是在司法实践中却常常被混淆。英国是判例法国家，通过考察各个时期的典型案例，我们能够发现法院认定雇佣合同的指导思想不断发展的轨迹。
雇主和劳动者之间的关系主要是由合同来规定的。当然，在大多数时候，一切进行都很顺利，雇主和劳动者常常不需要样按照合同行事，并且可能受到一些没有合同效力的非正式的约定和习惯的影响，法律被遗忘了。然而，一旦出现任何问题，最终还是要按合同的约定来解决。因此合同对于调整雇主与劳动者之间的关系至关重要。但不同类型的劳动者与雇主之间的合同性质不同。我们必须将签订雇佣合同的雇员与签订劳务合同的个体劳动者区分开来。
进行这样的区分有以下五个原因：首先，我们援用的保护劳动者的法律规范通常只对签订雇佣合同的雇员有效，而不能适用于个体劳动者；其次，在普通法中，每个雇佣合同的必备条款双方都是默示承认的，而在其他合同关系中却不存在； 第三，交纳税金和国家保险金的责任也因雇员与个体劳动者的地位不同而有所不同；第四，许多获得社会保障利益的权利只有雇员才能享有；最后，比起对个体劳动者，雇主对雇员所要负的注意义务和对雇员的行为所承担的责任都要大得多。
怎样将两类不同性质的合同区别开来？雇佣权利法案（Employment Right Act）对我们的帮助不大。它将雇员定义为签订了雇佣合同的人，而这里的雇佣合同是指关于提供劳务的合同（the contract of service）或学徒合同（the contract of apprentice）。因此我们只能到判例法中寻找答案。回顾一个世纪以来英国上诉法院（the Court of Appeal）的典型案例，我们不难发现法院认定雇佣合同的几种方法：
1. 有效控制认定法（Effective control test）
早在十九世纪，调整雇用关系的法律是《主仆法》（the law of master and servant）“个人就是按照主人的命令以他应该的方式进行工作的人。”也就是说，主人能够有效地控制仆人的工作方式。随着社会的进步和生产的发展，人们逐渐认识到对家庭佣人或者非熟练手工业者进行工作方式的控制可能会奏效，但是对那些掌握某种特定技能或从事工作时需要相当程度谨慎的劳动者来说，这种控制就很能实现了。不仅是外科医生，就连足球运动员也不可能受雇主的控制，因为球员们的工作方式明显让足球经纪人很难把握。在1910年“沃科诉水晶宫队”（Walker v.Crystal Palace FC）一案中，一位名叫沃科的足球运动员在休假期间意外受伤，遂提出工伤赔偿。上诉法院将问题的焦点集中在雇主是否有权控制球员的工作方式，何时何地实施了这种控制，球员在假期享有那些权利。如果足球俱乐部的控制已经延伸到甚至不准球员假期居住公共房屋，那么法院就不难认定沃科是雇员，有权得到工伤赔偿。
2. 一体化认定法（Integration test）
1952年的著名案例“斯蒂文ž福登和哈里森诉麦当劳和伊万丝”（Stevenson Fordan and Harrison v.MavDonald & Evans）确定了一种“一体化认定法”。这种方法更加重视雇员工作的内容，认为“在雇佣合同中，雇员的工作是企业生产经营的一个不可缺少的组成部分；而在个体劳动者所签定的合同中，虽然其工作也是为企业服务，但是并不是一个有机的组成部分而只起到辅助作用。”但是随着劳动力市场的发展，出现了所谓的“三叶草组织”（shamrock organization），这种观点就显得越来越不适用了。“三叶草组织”有三种不同类型的劳动者。第一种类型是永久的全职的劳动者(the permanent, full-time workers)。他们通常掌握着某种不可替代的专业技能，并享受传统上与雇佣关系相结合的各种社会保障，如养老金、医疗保险，并且能够获得提升；第二种类型是补充劳动者（the supply workers）。他们只是完成某些特殊的任务，与企业不存在永久的雇佣关系；第三种类型是灵活劳动力（the flexible workforce）。这种劳动者在当地劳动力市场上通常很容易找到，因为是在他们需要的条件下进行工作（比如做兼职或是在家里工作），只要时间安排合适他们就愿意工作，并排只按工作的时间取得报酬。我们讨论这个问题的关键在于后两种劳动者可能是，也可能不是企业的雇员。不具有雇员身份的劳动者对雇主往往很有吸引力，因为可以减少管理和其他经济负担。单从工作的内容上看，后两种劳动者所做的工作也常常是企业事务不可缺少的组成部分。拿医院的清洁为例，过去医院都是雇佣清洁工来做这项工作，并且还要雇佣专门的管理者进行监督。而近些年，医院则与清洁公司签定合同购买清洁服务或是将以前的清洁工作为一个整体，同他们的代表签定合同。显然，清洁工不再是医院的雇员了，但是清洁工作对医院的正常运作同样是不可缺少的，一体化认定法在这里显得无能为力了。
3. 多因素认定法（Multi-factor test）
60年代开始法院采用了一种多因素认定方法，他们把所有与合同相关的因素都考虑进来，衡量这些因素的权重从而作成最后的决定。在“市场调查公司诉社会保障部”（Market Investigation v.Minister of Social Security, 1969）一案中，考克法官的判决给我们提供了范例。他提炼出以下几个因素：1）劳动者是否提供私人劳动；2）雇主能否有效控制雇员的工作，虽然这一点已不再作为唯一的决定性因素，但它无疑是总要考虑的因素；3）是由雇主还是雇员提供工具和设备；4）劳动者是否雇佣自己的帮手；5）如果有财务风险的话，劳动者承担了多大风险；6）劳动者对投资和管理承担什么责任，以及劳动者能否通过更努力的工作直接获利。
1968年的“锐迪混凝土公司诉国家养老保险部”（Ready Mixed Concrete v.Minister of Pensions and National Insurance）是多因素认定法的典型案例。锐迪公司制定了一个产品装运计划，让一个由个体司机（owner-driver）组成的车队把混凝土运给顾客。问题就在于这些司机是不是公司的雇员。如果是的话，公司就与责任为他们交纳国家保险金，而公司则认为他们是个体劳动者，正象当初在书面合同中规定的那样。在这个案子中相关的因素有哪些首先司机是卡车的所有者，他们必须用自己的钱来维修卡车。卡车是个体司机从锐迪的附属公司那里以分期付款的方式购买的，并且车身都涂上公司统一的图案，并且公司指挥他们进行维修，指定具体维修点。另外，司机们只能为锐迪公司工作，而不能为其他人服务；第二，至于提供私人服务，司机可以授权其他称职的司机代替完成工作，但是公司也有权坚持司机本人完成；第三，公司对个体司机的控制问题。司机没有固定的工作时间，并且可以选择自己的行车路线。 但他们必须做到当公司需要他们的时候能找到他们，并且象雇员一样服从合理的指令；第四，至于收益和损失的奉行，实际上司机获得的是典型的个体劳动者的报酬，但也同计件工人和按销售额百分比计算佣金的销售代表相似。但无论如何，他们都能得到一份年度最低工资。法官认为，正象雇主所主张的那样，司机是在独立进行装运，这与事实没有什么不符。但有许多人提出，如果法官从问题的反面出发来想司机是作为雇员提公司工作，这与事实也没有什么不符。是的，司机的确可以授权他人代理，提供私人劳动这一基本要求似乎已不存在了，但事实上，公司有权要求司机提供私人劳动，司机只是在理论上，在广义范围内有权让他人代理。
从以上分析我们可以得出一个重要的观点，就是这种多因素认定法揭示了并没有一系列明确、必要而又充分的条件来认定雇佣合同。私人劳动是必需的，但是并不适用于区分雇员和个体劳动者。对于上面所提到的因素，没有一个是实质性的，并且在得出雇佣合同存在的结论之前，也不清楚是否所有的相关因素都已经提出来了。雇佣合同由一组因素构成。如果认为雇佣合同包含A至E五个因素，那么某个合同可能只有A、B、C三个因素，而没有D、E；另一个合同可能只有D、E或A、C而缺乏其他因素，所有这些合同都能成为雇佣合同。这就使得出一个结论更加困难，但是我们最好还是接受这种观点，因为要寻找一个唯一的绝对的标准将是徒劳。
4. 公共利益认定法
1976年“福格森诉约翰ž德森公司案”审理过程中，上诉法院对雇佣合同的认定似乎又有了新的想法。原告福格森是一名建筑工人，他从被告建筑工地的屋顶上摔下来受了伤，因为屋顶没有安装安全护栏。如果原告是个体劳动者，他就必须对自己的安全负责而不能起诉公司取得赔偿。通常情况下，建筑行业工人的报酬没有扣除税款和国家保险金，这种报酬机制建立的基础就是建筑业工人是个体劳动者，他们要对自己的扣减额承担义务。然而原告是作为一名非熟练劳动力被雇佣的，并且受到工地负责人的控制，如果他需要工具都是由公司提供的，并且按小时取得工资。上诉法院认为在这种情况下，不管当事人给合同贴上什么标签，其实质都是雇佣合同。
这个案例，表面上法院还是用多因素法认定雇佣合同，但实际上指导思想已发生了深刻的变化，人们发现当劳动者的健康和安全问题发生争议时，法院更倾向于将原告认定为雇员。这有一点在上诉法院对“雷恩诉赛如风公司”案（1995）的判决中明确体现出来。原告雷恩也是一名建筑工人，他有自己独立的业务，但是由于工作量小，所以同时受雇于被告公司。这个公司本来就不愿意对雇员程度责任才招收象雷恩这样的按日计酬的临时工。雷恩在给一所房屋铺瓦的过程中不慎从梯子上摔下来受了伤。他认为公司未能为他安全工作提供脚手架，这是公司的疏忽。而公司则认为雷恩不是公司的雇员，不能取得工伤赔偿。在上诉法院的判决书中，法官提到90年代中期的雇佣关系与以往已有了很大的差别，越来越多的临时工，越来越多的个体劳动者和灵活的用工形式，使传统的认定方法难以适用。“当涉及到劳动安全这一问题时，若认定雇佣关系存在这里就有一个真正的公共利用存在”。法官的话给法院的判决定下了一个基调，虽然雷恩有自己的义务，并要自行交纳税金，工作时也没有受到监督，并且只承担特定的工作，但是不能因此就认定他是个体劳动者，在法院看来这些因素同样适用于依据短期雇佣合同工作的人，因此雷恩是为公司工作，所以认定雷恩与公司之间是雇佣合同关系。
回顾一个世纪以来英国上诉法院的典型案例，不难发现法院认定雇佣合同的指导思想不断演变的轨迹。最初，法院总是试图设计并套用固定的认定标准，但是无论怎样费尽心机都难免挂一漏万。随着审判实践的发展，法院逐渐意识到，对合同性质的认定虽然建立在个案分析的基础上，但却无法忽视大量存在合同性质不确定的现象。这种不确定性最容易造成对劳动者利益的损害，依据公共利益原则确定雇佣关系，有利于实现对劳动者这一弱势群体的保护。
原载《劳动保障通讯》2002年第8期。
作者简介：李凌云，博士，中国劳动法学研究会理事，华东政法学院政治学与公共管理学院教师。主要研究方向为劳动法、社会保障法、社会法。
转发市规划局关于宁波市经营性建设用地容积率调整管理办法（草案）的通知
浙江省宁波市人民政府办公厅
转发市规划局关于宁波市经营性建设用地容积率调整管理办法（草案）的通知
甬政办发〔2010〕171号
各县（市）区人民政府，市政府各部门、各直属单位：
市规划局关于《宁波市经营性建设用地容积率调整管理办法（草案）》已经市政府第83次常务会议同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。
二○一○年七月十三日
宁波市经营性建设用地容积率调整管理办法（草案）
市规划局
第一条 为进一步规范经营性建设用地容积率的调整管理，维护建设市场的公正、公平、公开，根据国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）、建设部《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》（建设部令第22号）和建设部、监察部《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》（建规〔2008〕227号），结合本市实际，制定本办法。
第二条 市规划区范围内通过招标、拍卖、挂牌等出让方式取得的各类经营性建设用地，涉及容积率调整的，适用本办法。工业、仓储及其他改扩建项目等的建设按相关规划及规定执行。
第三条 本办法所称的容积率调整，是指在国有土地使用权出让合同确定的容积率基础上提高容积率。容积率的计算规则按《宁波市城乡规划管理技术规定》执行。
第四条 城乡规划主管部门主要负责规划条件编制和容积率调整的管理工作，国土资源主管部门主要负责容积率调整的相关管理工作及土地出让金补缴等工作，房产管理部门主要负责容积率调整后的房屋产权管理等工作，监察部门主要负责容积率调整的监督工作。
第五条 经营性建设用地一经出让，建设单位应当按照城乡规划主管部门确定的容积率进行开发建设。规划条件作为国有建设用地使用权出让合同的组成部分，任何单位和个人都无权擅自更改规划条件确定的容积率。
第六条 在不影响国家利益和公众合法权益的前提下，容积率确需调整的，必须符合以下条件之一：
（一）城市（镇）总体规划、控制性详细规划和专项规划调整或者修编，造成地块建设条件发生变化的；
（二）因城市基础设施、公共设施建设需要，导致已出让地块的面积及相关建设条件发生变化的；
（三）国家、省和市的有关法律、法规、规章及政策发生变化的；
（四）因拆迁等原因，延迟供地或导致已出让地块的面积及建设条件发生变化的。
第七条 建设项目符合第六条第（一）、（二）、（三）项情形之一，确需调整容积率的，按以下程序办理：
（一）建设单位或个人向城乡规划主管部门提出书面申请，说明调整理由，并附具当地区人民政府（管委会）或相关主管部门书面意见及调整后的规划设计方案；
（二）城乡规划主管部门根据当地区人民政府（管委会）或相关主管部门书面意见对调整容积率申请材料进行初审，对调整方案进行技术论证、评审，形成会议纪要，并将论证、评审的结果向社会公示，必要时组织听证；
（三）经论证、评审、公示（听证）后符合调整条件的，由城乡规划主管部门附具相关书面材料报市政府批准。
（四）申请调整容积率的项目经批准后，城乡规划主管部门应及时将调整后的容积率通报同级国土资源、房产、监察等部门并公告。
第八条 建设项目符合第六条第（四）项情形确需调整容积率的，建设单位或个人应先取得国土资源主管部门的书面意见，方可按上述程序申请调整容积率。
第九条 经批准允许调整容积率的，建设单位或个人应按有关规定到国土资源主管部门办理《国有建设用地使用权出让合同》补充协议并补缴土地出让金。城乡规划主管部门依据国土资源主管部门书面意见，办理后续规划审批手续。
第十条 经批准允许调整容积率的，建设单位或个人应按有关规定补缴其它相关规费。
第十一条 建设项目竣工规划验收时，实测总建筑面积超出原规划许可确定的总建筑面积，或容积率超出《国有建设用地使用权出让合同》确定的容积率的，应按有关规定处理。
未取得建设工程规划许可证或行政处理决定未执行完毕的建设项目，房产管理部门不得办理房屋产权登记手续。
第十二条 分期开发的建设项目，各期建设工程规划许可证确定的计入容积率建筑面积，应与规划条件相符合。
第十三条 建设单位或个人未经批准擅自更改规划条件确定的容积率的，按有关法律、法规、规章规定处理。
第十四条 对政府职能部门工作人员在经营性建设用地容积率管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第十五条 本办法自公布之日起施行。各县（市）参照执行。
