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应用系统法学看三大诉讼法的立法失误及修改思路/于洪军

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 17:21:18  浏览:8777   来源:法律资料网
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应用系统法学看三大诉讼法的
立法失误及修改思路
于洪军

2003年,全国人大常委会已将《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的修订纳入了五年立法规划。围绕三大诉讼法的修改,各诉讼法学界的专家、学者,以及实际工作部门的法官、检察官和律师们进行了深入的探讨和研究,提出了许多较新的修改建议。可是,我们很少听到法理学界的专家、学者们(根据系统法学理论,我们现在所说的法理学才是真正的法学),应用较新的法理学研究成果对三大诉讼法的修改发表他们的意见.
1995年8月,笔者斗胆提出了系统法学理论(以下称系统法学)①。这是主要运用系统科学的方法,将各个不同时期、不同地域的人类社会作为各个相对独立的系统,在这种不断运行着的系统中观察和研究法的现象,从而形成的新的法律观、法的基本范畴和原理。相信这些基本范畴和原理能够为三大诉讼法的修改提供一个新的视角、新的分析框架。本文试应用系统法学中有关法规则、法、法律、法的功能和法学的研究对象等基本概念和基本观点,对三大诉讼法的立法和实施情况进行考察,分析过去立法中的失误,提出新的修改思路。
一、立法失误之一:没有形成清晰的法规则概念,致使各诉讼法中的许多“法律规定”已蜕化为道义信条。修改的思路:补足和完善法律规定中所缺少的法规则的要素。
系统法学认为,法是一定社会系统中所有的法规则排列组合而成的系统;法规则是规定人(包括法人等组织,下同。)必须做出和不得做出一定的行为、违反者要受到一定的人所施加的一定压力的行为规则;而法律,则是某一类别、某一层次的法规则排列组合而成的法的子系统。法规则属于行为规则的一种,它与其他行为规则的本质区别,在于它具有的特殊结构:由三大要素构成。第一大要素是行为标准,即对人必须做出或不得做出的行为及相关条件的描述;第二大要素是压力,即对行为不符合行为标准的人所实行的人身惩罚或限制、财产的剥夺和减少;第三大要素是施压者,即对违反行为标准的行为人施加压力的人。凡是由这三大要素构成的行为规则便是法规则,不管它是否称做“法”、是否成文的;凡是不具有这种特殊结构的行为规则都不是法规则,即使它已经写在了法律文件当中。立法的艺术性,在于所设置的行为标准必须科学、明确、排列组合合理;所设置的各种压力强度,正好与相应的不符合行为标准的行为所造成的后果相抵销,所设置的施压者与可能的违反标准的人相对独立。
用上述法规则的概念来鉴别我国三大诉讼法中的各项规定,就会发现一个非常奇特的现象:有许多重要的规定不具有法规则的特殊结构或不符合法规则特殊结构的要求。最为普遍的,是诸多的规定,只有行为标准一个要素,没有压力和施压者这两个要素。三大诉讼法的条文中都规定有如何立案、如何审理、如何裁判、如何执行以及审理期限、送达和移送期限、公开审理、合议制、律师参与诉讼、证人出庭作证等行为标准,《刑事诉讼法》还规定有如何侦查、如何采取强制措施、如何审查起诉、律师如何会见被疑人、办案期限及案件移送期限等行为标准。这些行为标准对于保证实体法的实施当然都是非常必要的和重要的,且多数行为标准也很明确。可是,如果办案人员违反了这些行为标准,那要由哪一组织对其施加什么具体的压力呢?如果一个办案机关办理的案件有相当大的比例都是违反这些行为标准的,那又要由哪一组织对该机关的负责人施加什么具体的压力呢?查遍中国法律,找不到具体的规定。这样,诉讼法中规定的行为标准不管多么必要和重要,也不管多么明确,都因为不具有法规则的特殊结构,即缺少压力和施压者两大要素,而只属于道义信条,不属于法规则。办案人或办案机关违反了甚至是严重违反了这些所谓的“法律规定”,其实并不违反法规则,即并不违法,而只是违反了道义上的规则。作为国家制定的法律,实际上是给了办案人员和办案机关以按这些规定办案和不按这些规定办案的自由的。
在三大诉讼法施行以来的实践中,“超期羁押”、“超期结案”、合议制合而不议、陪审制陪而不审、执行难、律师会见难、阅卷难、取证难、知道案件情况的人不出庭作证等违反诉讼法规定的情况普遍存在,这是众所周知的。有学者说,1996年《刑事诉讼法》刚修改后,“博得国内外一片赞誉”,“但高兴开场后,就是一桶冷水”,“在实践中出现了‘进一步退两步’的非常可悲的现象”②。通过以上应用系统法学中法规则的概念对我国诉讼法的规定进行的鉴别、分析,可以看出,上述可悲现象出现的根源,不在执法,而在立法。我们总在抱怨“重实体、轻程序”,其实正是在程序法的立法中,我们没有形成一个清晰的法规则的概念,致使程序法中的许多规定蜕化成了道义信条。对社会生活中派生出的如此重要的司法生活、执法生活,只有道义规则的约束,没有法规则的约束,怎能不让人们“轻程序”呢?如果在实体法中,也只规定“不得杀人”、“不得盗窃”、“不得贪污”之类的行为标准,而不规定杀人、盗窃、贪污等违反行为标准的人应由哪些人对其施什么压力,那人们还会“重实体”吗?现在,在有关诉讼法修改的讨论中,许多人提出了要求增加律师在场权、沉默权③、证据展示、非法证据排除④、公益诉讼等规定的意见,但如果我们这次仍然不能把这些很好的意见表现为法规则,而只表现为道义信条,那修改后的诉讼法还是无法达到我们预期的目的,还会出现第二次先喜后忧的“非常可悲的现象”。
形成了法规则的概念之后,解决上述问题,其实是很简单的:在立法上将三大诉讼法中只规定了行为标准的那部分条文,在诉讼法中或其他法律中补足压力和施压者两大要素,使它们符合法规则的特殊结构,成为真正的法规则。具体来说,第一,在《法官法》、《检察官法》、《警察法》中的惩戒、任免、辞退、法律责任等章节中,为一般的违反程序方面行为标准的行为人规定一些统一的压力。考虑到程序的重要性,最小的压力应不小于降级处分,比如:审判人员第一次违反程序、结案超期,哪怕只超一天,只要不符合行为标准,承受的压力最低应是降级处分;第二次违反程序,即使是违反其他的程序,如作为合议庭成员不参加庭审等,也应承受免职的压力。这看似过重的压力,其实是正好能与行为的危害后果相抵销的。第二,对重要的程序,在诉讼法中直接规定办案人员违反规定应受到的压力。比如,在《刑事诉讼法》第一百七十一条中直接规定,对自诉人的起诉既不开庭审判,又不裁定驳回起诉的责任人,由同级人大常委会予以免职;在相关条文中直接规定,“知道案件情况的人”经法庭传唤,拒不履行出庭作证义务的,法官应对其施加拘传和罚款、拘留的压力。第三,考虑到三大诉讼法是控制执法活动(本文特指公安机关的执法活动和司法机关的司法活动)和诉讼活动的,它在以控制社会为目的的整个法律体系中,位置更为重要,根据我国现行的体制,对法院、检察院违反程序的人员,施压者应确定为同级人大常委会;对警察违反程序的人员,施压者应确定为同级检察院。对各机关违反程序的行为负有责任的负责人,施压者也应确定为同级人大常委会。
此外,三大诉讼法中的许多规定还存在着行为标准不明确、不科学、压力明显偏低的问题,这也需要在诉讼法的修改中加以完善。例如:《刑事诉讼法》第一百六十条规定,“审判长宣布辩论终结后,被告人有最后陈述的权利”。这里的“辩论终结”,是一证一辩的辩论终结,还是法庭审理的辩论阶段的辩论终结?不明确。《刑事诉讼法》第一百六十八条规定,“人民法院审理公诉案件,应当在受理后一个月以内宣判,至迟不得超过一个半月”,到底应在一个月内宣判还是一个半月内宣判?这也是明显的行为标准不明确。又如:《民事诉讼法》第九十七条规定,法院对符合条件的案件,“可以裁定先予执行”;第一百零二条规定,法院对六种妨害民事诉讼的行为,“可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。这类设置法院权力的规定在三大诉讼法中还能找出很多。这里的“可以”的标准设定,都是不科学的。“可以”是权力性的规定,这类规则不是为行使权力的人设置的,而是为其他不特定的人设置的,是要求其他不特定的人不得做出干扰权力人行使权力的行为,违反都要受到一定的组织所施加的一定压力的法规则。上述规定法院“可以”做出什么的那类法规则,对法院没有约束,法院可以执行也可以不执行;但从立法意图上看,这些行为本来就是应当要求法院必须去做的。所以科学地设置这类标准,是规定法院“应当”做出这些行为,而不是“可以”做出这些行为。再如:《民事诉讼法》第一百零二条第㈠、㈡规定的两种妨害民事诉讼行为,标准过窄:“伪造、毁灭证据”而无需达到“妨碍人民法院审理案件”、“阻止证人作证”而无需“以暴力、威胁、贿买方法”,就足以构成妨害民事诉讼的行为了。该条规定的对妨害民事诉讼行为所施加的压力也明显偏低,不足以抵销这些行为对民事诉讼秩序的危害后果。对上述这类行为标准不明确、不科学,压力明显偏低的情况,也应在诉讼法的修改中予以完善。
二、立法失误之二:对法的功能认识不足,对诉讼法的立法投入较小。修改的思路:加大修改诉讼法及制定和修改相关法规则的研究资金和研究力量的投入。
系统法学认为,法的功能是一定社会系统运行的唯一依据。从微观上看,人们的一切行为、一切社会活动都处在法的规定范围之内,要么是法所禁止的,要么是法要求必须去做的,其余的,则是法允许人们自由地做或不做的;从宏观上看,所有相对独立的社会系统的运行,包括它的形成和存在、发展和变化、进步和倒退,均以法为依据;而其他任何行为规则都不能成为社会系统运行的依据。执法活动也属于社会活动,任何社会的执法活动也象其他社会活动一样,都是在法的规定范围之内、依据着法进行的。因此,如果执法活动不能正常有序地进行,那根源一定是它所依据的法存在缺陷,而不是执法人员道德教育欠缺,更不是其他方面有什么欠缺。
孟子有句话,叫做“徒法不能以自行”⑤,这句话一般被解释为,“法不能自己运行起来”,引用这一名言的言外之意,多数是“再好的法没有人来很好地执行也是没有用的”。这种理解和使用是否符合孟子的原意这里姑且不论,但这种观点却是个很普遍、很流行、很严重,因而对我国的立法影响甚大的认识误区,因为它把执法的人和执法活动当做法的规定范围之外的事情了。法的功能是能够成为“行”的依据,而不是“自行”,法从来就不能“自行”;执法活动看似是让法“行”起来的活动,其实,法并没有“行”,而是执法人员(本文特指司法人员和公安机关的执法人员)在依法而“行”。执法人员的“行”与普通人的“行”没什么两样,都是依法而“行”,并不是超脱于法之外让法“行”起来。执法者对实体法执行得好也罢,执行得不好也罢,都是执法者依法而“行”的结果。例如:执法中超期羁押、超期结案情况的普遍存在,是没有要求执法人员严格执行羁押期限、办案期限的法规则,有的是规定在诉讼法当中的这方面的道义信条,执法人员依法而不是依道义信条而“行”,当然会“行”出超期羁押、超期结案普遍存在的结果;占有很大比例的执法人员素质低下,根源在于这些人员进入执法岗位时,我们还没有制定出严格的、科学的执法人员遴选的法规则,依据当时的法规则,素质低下的人员是可以进入执法岗位的,“组织人事部门”依据这样的法规则而“行”,当然会“行”出很大比例的执法人员素质低下的结果,进而,这些人又“行”出使许多实体法不能贯彻执行的结果。因此,法不能“自行”的事实,不能成为主张在立法之外解决法的实施问题的根据,却足以引起人们对以往有关法的功能的认识进行必要的反思。
2003年以来法学界讨论较多的司法改革,实质上是以诉讼法为主的一系列法规则的制定和修改,离开这些立法活动,司法改革就无从谈起。三大诉讼法的修改是大面积的和重要的司法改革。修改后的诉讼法颁布施行后,司法活动将依据新的法规则系统(不仅仅是诉讼法)运行,运行得好,便是改革的成功,运行得不好,就是改革的失败。看不到司法活动与法的这种依据与被依据、规定与被规定的关系,企图抛开法、在法之外寻找司法改革之路是完全行不通的。
我国三大诉讼法的制定及《刑事诉讼法》的第一次修改,以及相关的立法活动,未能保证所制定和修改的三大诉讼法能够在现实生活中得到严格执行,进而也未能保证有关实体法的严格执行。虽然在制定和修改后不久,有关执法机关(本文特指司法机关和公安机关)甚至立法机关,就做出了或联合做出了比诉讼法条文还要多得多的大量的司法解释或立法解释,但还是在仅过了十年左右的时间,就不得不决定对它进行修改了。这与当初立法时对法的功能认识不足、投入太小有直接关系。因为如果当初我们在制定或修改三大诉讼法时,认识到法的功能是社会系统运行的唯一依据,从而投入较多的研究资金和研究力量的话,许多这次修改中要解决的问题,在当时就是能够解决的。以《刑事诉讼法》的修改为例:对证人拒不出庭作证的行为设置适当的压力,在上次刑事诉讼法的修改中就是完全能够做到的;对司法人员整体素质不高这一严重的问题,也完全能够在上次修改刑事诉讼法的过程中,提出调查报告和修改法官法、检察官法、警察法草案,提出对有关执法人员在一定时间内实行淘汰的临时性法规则草案,通过立法解决。因此,这次对三大诉讼法的修改,必须要对法是社会系统运行的唯一依据的功能有充分的认识,然后投入较大的研究资金和研究力量,争取使修改后的诉讼法,能够达到科学、完备、排列组合合理,在今后几十年的时间里不必再做大修大改。
三大诉讼法主要是控制执法活动的,但控制执法活动不能仅靠诉讼法,诉讼法只有融入到我国社会的法规则系统的整体——法当中去,才能发挥出它的功效。可是,我国在三大诉讼法制定之后,经过很长时间才开始颁布法官法、检察官法和警察法,而有关执法人员待遇、淘汰的法规则至今没有制定,已制定的有关执法人员遴选、监督、奖惩、任免的法规则,又未能达到科学、完备和排列组合的合理。这次三大诉讼法的修改,如果不同时制定和完善这些相关的法规则,那么即使修改后的三大诉讼法是达到了最优化的,也将无法在实际执法生活中发挥出其应有的最大功效。因此,在此次三大诉讼法修改的同时,完善与执法活动相关的其他法规则的工作也必须同步进行,包括制定执法人员、首先是法官的待遇和淘汰方面的法规则,修改法院组织法、检察院组织法、法官法、检察官法、警察法,完善对法官、检察官、警察的监督、奖惩、任免等方面的法规则,以发挥法在控制执法活动、诉讼活动方面的整体功效。完成这些工作,也需要加大研究资金和研究力量的投入。
三、立法失误之三:对诉讼法学的学科性质认识不足、未能在立法中借重软科学研究。修改思路:组建两个平行的调查、研究机构,集中多学科的研究人才、综合运用多学科的研究成果和调查、研究方法,起草两套各诉讼法的修改草案,供立法机构选择立法。
系统法学认为,法学的研究对象有三个方面:一是法规则和法的规律,二是人的意志生成法的规律,三是社会系统运行依据法的规律。法学就是以这些规律为研究对象的社会科学。传统法学中所谓的法学分支学科━━━━━部门法学,如宪法学、民法学、刑法学、行政法学、诉讼法学等,其实并不是法学的分支学科,而是人类应用法学与其他科学对社会系统的各个方面实行控制的过程中所形成的各个不同学科,它们是法学与其他科学的边缘学科,是以控制社会为研究对象的“社会控制学”的分支学科。诉讼法学实际上是以控制执法活动和诉讼活动为研究对象的科学,是法学与政治学、社会学、社会心理学、行为科学、审判学、证据学、系统科学、某些自然科学和社会科学、边缘科学、其他“社会控制学”分支学科等相交叉、相溶合的边缘学科,是“社会控制学”的一个重要的分支学科。
立法过程是对社会系统实行控制的过程。对社会系统实行控制,是一项极其庞大的系统工程。这种控制需要应用系统科学的方法,但前提必须是对整个社会系统的认识已经深化。对执法活动和诉讼活动实行控制,是对整个社会系统实行控制的重要组成部分,当然也需要对执法活动、诉讼活动及相关的社会系统有一个深化的认识。认识和控制执法活动、诉讼活动的任务当然是极其艰巨复杂的。我国社会系统执法活动、诉讼活动的现状到底如何?我们要设置的执法活动、诉讼活动的目标模式应当是什么样的?应采取什么方式、用多长时间,使社会的执法活动、诉讼活动从现在的模式过渡到目标模式?应对哪些行为设置行为标准、压力和施压者?对某种违反行为标准的行为应设置哪种压力和多大的压力?对某一压力施加之后的社会效果如何进行预测和评估?某一压力应由哪一机关施加?这些都是需要在认识和控制执法活动、诉讼活动的过程中加以解决的。解决这些问题,需要进行大量的社会学调查,又需要借助于各种科学的研究方法和研究成果,借鉴古今中外一切人类社会系统控制执法活动、诉讼活动的经验教训。这些社会调查、资料搜集、理论研究、提出法律草案的任务,任何单一学科的专家甚或单一学科的研究群体,都是无法胜任。
新兴科学的劲旅━━━━━━软科学的形成、发展和应用,为我们打开了认识和控制社会系统,包括认识和控制执法活动、诉讼活动这种庞然大物的大门。软科学是综合运用自然科学、社会科学、哲学和其他科学的理论和方法,去研究各种复杂的社会现象的内在联系和发展规律,为各环节的协调发展提供最优化的方案和决策的科学。因此,要想真正认识和控制执法活动、诉讼活动,必须要有以认识和控制执法活动、诉讼活动为目的的软科学研究的加盟,以集中多学科的精兵强将,用群体的智慧,达到现有条件下的诉讼法学研究的最高水平,达到现有条件下的诉讼立法的最高水平。
在三大诉讼法以往的立法活动中,人们没有认识到诉讼法学不是法学的分支学科,而是边缘学科、是社会控制学的分支,因而从未借重软科学研究,即由多学科的专家、运用多学科的理论和方法来进行调查、研究、提出草案,而总是由各诉讼法学方面的专家组织人员、征求各诉讼法学界和实际工作部门的意见,提出修改草案。如有报导说,《刑事诉讼法》的第一次修改,就是“陈光中教授于1993年接受人大法工委的委托,亲自带领中国政法大学刑事诉讼法的专家学者,进行国内外的调查研究,经过近一年的奋斗,提出了《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿》,并加以论证。该建议稿共三编329条,连同论证的内容达35万字。该稿上报全国人大法工委后,65%的条文为1996年新修正的刑诉法所吸收。鉴于本研究成果的学术价值和在国家立法中的作用,该书获北京市社科基金特别奖和教育部高校优秀科研成果一等奖。”⑥我丝毫不否认陈教授这种研究工作的价值,但是,如果有各相关学科比如政治学、社会学、社会心理学、系统科学及法理学等方面的专家、学者参加到他所“带领”的人员当中,有意识地遵循软科学的研究规律进行“奋斗”,是不是更符合《刑事诉讼法》修改的客观要求呢?
应用系统法学,我们已经知道,诉讼法学并不是法学的分支学科,而是“社会控制学”的分支学科,是各相关学科的的边缘学科;认识和控制执法活动、诉讼活动需要进行软科学研究。据此,笔者试对此次各个诉讼法的修改提出如下设想,以供立法机关参考:
㈠制定研究机构的组建方案。先由全国人大常委会制定一个组建调查、研究、起草三大诉讼法的临时机构(以下简称研究机构)的方案。该方案应包括:研究人员的公开招聘程序;研究人员的较高待遇(月薪应不低于15000元);研究人员的构成(应包括三大诉讼法学专家和法理学、宪法学、民法学、刑法学、行政法学、政治学、社会学、社会心理学、行为科学、系统科学、某些自然科学和社会科学、边缘科学等学科的具有T型知识结构的专家、学者);研究人员的义务(包括终止一切其他职务活动、赢利活动、不得接受执法机关给予的利益、终身不得在执法机关工作等。);研究机构的设置(应设立两个平行的、人员构成相同的机构)、研究机构总负责人的产生程序,及其他与机构组建有关的内容。
㈡提出研究经费的预算,对研究经费的使用进行财会控制和审计监督。由全国人大常委会向国家财政局提出研究经费预算报告,经审批后,再公开聘任财会人员管理经费,委托审计师对经费的使用实行审计监督。
㈢组建研究机构。由全国人大常委会依据研究机构的组建方案,将招聘的研究人员平分为两组,分别组建两个平行的、相同的研究机构,各研究机构内部的研究人员再通过竞选产生总负责人。由总负责人聘任各调查研究项目的负责人,总负责人与项目负责人组成研究机构的领导小组,领导小组分配、调动研究人员,公开聘任一般工作人员。
㈣制定调查研究计划、工作方式和任务。两个研究机构的领导小组会议,分别制定各自的调查、研究的计划、工作方式和任务,包括确定调查、研究项目、课题、时间表、工作会议的召开等内容,这方面可以吸收和借鉴国外某些软科学研究组织的经验,从国外软科学研究机构聘请顾问。
㈤形成修改草案和意见并征求意见。各研究机构经过调查、研究之后,分别按计划同时形成本机构的诉讼法修改草案和详尽的论证意见,向全国人大常委会,和通过电视向全社会公民进行宣讲,并应互相辩论,广泛征求意见。
㈥完善修改草案和意见。各研究机构在听取社会各界的意见后,对各自提出的修改草案和意见进行修改和完善,再向全国人大常委会提出最后的修改草案和论证意见。
㈦选择草案。由全国人大常委会从两个修改草案中选取一个作为蓝本,吸收另一个草案中的部分内容,形成提交人大代表大会审议的诉讼法修正案。在此过程中,人大常委会可从各研究机构中选聘研究人员;各研究机构的研究人员应当应人大常委会的要求提供咨询。
㈧进入立法程序。由人大常委会按《立法法》规定程序将修正案提交人大代表大会审议,进行立法。
两个研究机构,应按计划同时或相继分别进行各个诉讼法的调查、研究、提出草案和意见的工作,并应提出其他与各诉讼法相关法律的草案或修改草案及意见。
尽管系统法学提出后没有引起法学界的注意,但是,在十年多的时间里,对现实生活中的许多用现有的法学理论难以解释的现象,笔者应用系统法学进行分析,总能得出令人满意的答案;在各种合同的起草中,为收到较好的效果,笔者应用系统法学设置合同条款,效果也很理想,而且屡试不爽。本文提出的应用系统法学所看到的三大诉讼法的立法失误,实际上是我国许多立法中带有共性的问题;所提出的修改思路,也完全可以应用到其他方面的立法当中。笔者当然希望这种分析能够有助于我国立法水平的提高,但更希望能够听到法理学界的专家、学者以及从事实际法律工作的人士,对系统法学及应用系统法学对立法的这种分析提出的质疑,以使系统法学的基本概念和原理得到检验。

注释:
①见《系统法学大纲》 北大法律信息网 论文论著栏目。
②见《铸鼎余心--刑事诉讼法修改前瞻实录——刑事诉讼法修改之前瞻大型论坛实录》 新浪财经:http://finance.sina.com.cn 2004年11月22日。
③见陈光中、宋英辉:《关于刑事诉讼法再修改的几点思考》 检察日报正义网 2003年11月07日。
④见李富成:《刑事诉讼法修改新动向》 http://www.dffy.com 2004-10-17。
⑤见《孟子·离娄上》第一章。
⑥见《陈光中简介》 中国诉讼法律网。

最新参考文献:
1.《2004年刑事诉讼法学学术研究回顾》 陈卫东 刘计划 中国民商法律网--程序法学--学者论坛。
2.《2005全国诉讼法年会》 作者:李富成 清风檐法律网>>理论实践>>诉讼实践。
3.《技术推进与诉讼观念变革 ——写在((刑事诉讼法)修改之前》 王新清 李蓉 刑辩网首页 >刑辨理论>刑辩理论 。
4.《社科新闻在线期刊学术会议科研资源社科名家高校巡礼社科统计—中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》 科研资源_获奖成果简介 - Sinoss.com。
5.《关注三大诉讼法修改》 作者:蒋安杰 孙长永 李佑标 叶自强 张榕 李季 羊琴 老行者之家网—老行者论坛2004-2-13 。
6.《刑事诉讼法原则宪法化的比较研究》 作者:李元起 柳建龙 老行者之家网—老行者论坛 更新时间:2004-7-4。
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公司被吊销营业执照时债权人利益之保护
商宏冬 任淑梅

一、案情
  1998年6月,某贸易公司因购买某实业公司一批摩托罗拉手机,欠下货款200万元,久拖不还,实业公司遂于1999年8月向法院起诉。法院受理后经调查发现,贸易公司已因连续二年没有年检而被工商登记部门于1999年7月依法吊销营业执照,即以被告主体已不存在为由依法驳回实业公司的诉讼请求。实业公司经调查证实贸易公司确已被吊销营业执照,并且该公司不存在上级主管机关,在经营期间也不存在抽逃注册资金的行为,同时又进一步发现,在贸易公司被吊销营业执照后,其股东在公司没有进行清算的情况下,私分了公司的全部财产。
二、分析
  在此情况下,实业公司作为贸易公司的债权人怎样保护自己的合法利益呢?有以下两种意见:
  第一种意见认为,贸易公司不付货款的行为是违法行为,现贸易公司虽已被工商登记机关吊销,但其股东系该公司的出资人,股东在公司没有清算的情况下私分财产的行为,是一种恶意逃避债务的行为,股东应连带偿还贸易公司所欠付的货款。因此实业公司应以欠付货款为由直接以贸易公司股东为被告提起诉讼,请求法院判决贸易公司股东连带偿还货款。
  第二种意见认为,贸易公司在被吊销营业执照以后,其股东在公司没有清算的情况下,私分公司财产,主观上有逃避债务的故意,其行为后果损害了实业公司债权的正常实现,实质上是侵害实业公司债权的侵权行为,应承担侵权责任。因此,实业公司可以贸易公司股东为被告提起侵权之诉,请求法院判决贸易公司股东承担连带赔偿责任。
  我们认为,第一种意见是不正确的。贸易公司支付货款的义务是基于贸易公司和实业公司的货物买卖合同而产生的特定的合同义务。贸易公司被吊销营业执照以后,法人资格已被消灭,民事主体不复存在,自无履行义务的可能。而贸易公司股东不是货物买卖合同的当事人,与实业公司没有基于合同而产生的特定的权利义务关系,因此也没有向实业公司支付货款的义务。何况在贸易公司已被消灭的情况下,要求公司股东连带偿还公司债务,违背了公司法最基本的原则——有限责任原则。因此实业公司以欠付货款为由而提起的要求贸易公司股东连带偿还货款的诉讼请求,于法无据,是得不到法院支持的。
  第二种意见是正确的。本案的关键在于分析贸易公司股东在不对公司进行清算的情况下私分公司财产的行为是否符合债权侵权行为的构成要件及确认损害赔偿的法律依据。
  债权侵权行为是指债的关系当事人以外的第三人故意实施损害债权实现,造成债权人因此遭受财产利益损害,应当承担损害赔偿等民事责任的行为。根据学者的一般观点,确定债权侵权责任必须具备五个要件,即须有合法债权的存在;行为人须是债的关系以外的第三人;行为须具有违法性;行为人须出于主观上的故意;第三人的行为须造成债权人债权损害。以下即从五要件出发,对本案作具体分析:
  1?合法债权的存在。这是构成债权侵权责任的基础。如果债权关系是违法的,不能成为债权行为的客体。本案实业公司与贸易公司的货物买卖合同是合法有效的。实业公司在向贸易公司交付货款之后即享有贸易公司支付货款的权利。实业公司对贸易公司的债权基于合法的合同而产生,是合法存在的。
  2?行为人须是债的关系以外的第三人。这里的第三人是构成债权债务关系当事人以外的第三人,因为如果是合同关系中的当事人侵害债权人的债权,仍是合同关系内部的行为,债权人仍可基于合同关系提出请求并获得救济。本案中的贸易公司的股东显然不是货物买卖合同的当事人,与实业公司不存在基于合同而产生的权利义务的关系,因此属于贸易公司、实业公司这二个合同当事人之外的第三人。
  3?行为须具违法性。工商企字(1999)第173号《国家行政管理局关于企业等级管理若干问题的执行意见》的第10条规定:“公司被依法吊销《企业法人营业执照》的,由股东组织清算组清算。”这一规定使股东在公司被依法吊销营业执照后负有组织清算组清算的法定的作为义务。这种清算应属于企业的特别清算。特别清算程序的核心问题是债权人利益的保护,公司不经清算,债权人未得依法清偿,股东不能分配公司财产。《民法通则》第5条规定:“公民、法人的合法权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。”这一规定赋予任何公民、法人对他人民事权利的不作为义务。而债权即是民事权利的一种。上述规定属于强制性法律规范,必须严格履行。本案中贸易公司的股东不组织清算组进行清算的行为,显然违反了工商法规规定的作为义务,其私分公司财产的行为,又违反了《民法通则》规定的不作为义务,皆侵害实业公司的合法债权,因此构成了行为的违法性。
  4?行为人须出于主观上的故意。由于债权具有相对性的特点,因此只有明知债权的存在而侵害之,才构成侵权行为,过失不可能构成侵权责任。本案中贸易公司的股东明知公司有债务存在,其不组织清算且私分公司财产的行为会发生侵害他人的债权的后果,而希望或放任这种损害结果的发生,具有明显的侵权故意。
  5?第三人的行为须造成债权人债权损害。债权损害的事实,就是债权人债权不能实现的客观事实。本案中由于贸易公司的法人资格已被消灭,实业公司的债权只有通过特别清算而得到清偿,但贸易公司股东不组织清算且又私分公司财产的恶意行为,妨害了实业公司债权的实现。债权属于预期的财产利益,因此贸易公司股东的行为造成实业公司财产损害的后果。
  综上所述,本案中贸易公司股东的行为完全符合债权侵权行为的构成要件,应承担损害赔偿责任。
  我们认为除了前述的《民法通则》第5条外,《民法通则》第106条第2款规定可作为债权侵权行为的法律依据。该款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”这里的“财产”应指有经济价值之权利结合而成的总体。债权属于预期的财产权益,包括在上述“财产”的概念之内。同理,《民法通则》第117条第3款的规定,自然也成为债权侵权行为损害赔偿责任的法律依据。另外,应当值得特别注意的是,《公司法》第198条第3款的规定具有重大的参考价值作用。该款规定:“清算组成员故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。”这里的“清算组成员”是公司与债权人所建立的债的关系之外的第三人,其在清算过程中因故意而给债权人造成损失的行为,应属于债权侵权行为,其所承担的赔偿责任应属于债权侵权赔偿责任。
  至于债权侵权的损害赔偿范围,应以财产损失为标准,对于财产利益的损失,应予全部赔偿。本案中除非贸易公司的股东能举证证明公司被吊销营业执照时的财产已不足以全部清偿债权人的债权,否则即可推定实业公司因贸易公司的债权侵权行为而造成的财产利益的损失为债权预期的全部数额,以及延迟履行的违约金损失,造成的其它利益损失等。
  另外,本案贸易公司的股东相互之间均应承担连带赔偿责任,因为其侵权行为是基于共同的故意而产生的共同侵权行为。当然,如果贸易公司的股东的侵权行为情节严重,已给债权人造成无可挽回的损失,构成犯罪的,可依据《公司法》及《刑法》的相关规定追究贸易公司股东的刑事责任。
  (作者单位:北京市亿中律师事务所
  中国政法大学)

吉林省人民政府关于印发公共租赁住房管理暂行办法的通知

吉林省人民政府


吉林省人民政府关于印发公共租赁住房管理暂行办法的通知

吉政发 〔2011〕18号


各市 (州)人民政府,长白山管委会,各县 (市)人民政府,省政府各厅委办、各直属机构:

  《吉林省公共租赁住房管理暂行办法》已经2011年4月6日省政府第4次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真遵照执行。

二○一一年五月九日

吉林省公共租赁住房管理暂行办法

  第一章 总  则

  第一条 为加快发展公共租赁住房,完善住房保障体系,调整城镇住房供应结构,解决城镇住房困难群体的阶段性住房问题,推进城镇化进程,根据住房和城乡建设部等七部委 《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》 (建保 〔2010〕87号)等规定,结合我省实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于我省行政区域内公共租赁住房规划、计划、建设、房源和资金筹集、分配、使用及监督管理。

  第三条 本办法所称公共租赁住房,是指政府提供政策支持,由各类主体投资,通过新建、改建、购买、租赁等方式,限定套型面积,并以优惠租金标准向符合相应保障条件的家庭供应的保障性住房。

  第四条 发展公共租赁住房,应遵循 “政府组织、社会参与,因地制宜、市场运作,统筹规划、持续发展”的原则,由省政府组织领导,市、县级政府具体实施,实行层级目标责任制管理。

  第五条 县级以上地方政府住房保障管理部门为本行政区域内公共租赁住房工作的主管部门,负责本行政区域内公共租赁住房政策起草、规划编制、计划制定、组织实施、监督管理等相关工作。

  县级以上发展改革、财政、国土资源、规划、住房城乡建设、房产、民政、税务、金融等部门按照各自职责,密切配合,共同做好公共租赁住房有关工作。

  第二章 房源筹集

  第六条 公共租赁住房房源筹集包括以下渠道:

  (一)政府组织新建。政府采取统建或配建方式,直接投资建设。

  (二)企事业单位投资新建。可以利用自有土地建设,也可以通过划拨方式取得国有土地建设。

  (三)改建。政府或企事业单位对现有各类房屋按照公共租赁住房标准进行改建的住房。

  (四)购买。政府或企事业单位从市场上购买符合条件的住房。

  (五)租赁。政府或企事业单位从市场上长期租赁符合条件的各类住房。

  (六)其他渠道筹集。

  第七条 公共租赁住房应满足基本居住需求,具备厨房、卫生间等基本设施,达到使用标准,符合建筑标准规范,达到安全卫生和节能环保要求。可按照职工公寓、新市民公寓、教师公寓、农民工公寓等形式成套建设,也可按照员工集体宿舍形式建设。单套建筑面积原则上不超过60平方米,集体宿舍严格执行宿舍相关建筑设计规范规定。

  第八条 为利于引进人才和解决三代同堂、4人以上家庭住房问题,可适当建设部分80平方米以内的三居室成套住宅,房源比例不超过当地公共租赁住房总量的15%。

  第九条 公共租赁住房的选址,应充分考虑城市发展,方便住房困难群众交通、就业、就学、就医、生活等基本需求,合理安排区位布局,加强小区内外市政配套设施建设。公共租赁住房项目立项及相关审批手续,由所在地政府相关部门负责,并报省发展改革、住房城乡建设部门备案。

  第三章 资金筹集

  第十条 公共租赁住房应坚持投资主体多元化,实行 “谁投资、谁所有”。

  第十一条 公共租赁住房资金通过以下渠道筹集:

  (一)中央安排的专项补助资金;

  (二)省级财政补助资金;

  (三)市、县级财政年度预算安排资金;

  (四)土地出让净收益中安排的廉租住房保障资金;

  (五)银行、非银行金融机构和公积金贷款;

  (六)公共租赁住房租金收入;

  (七)各类投资主体自筹资金。

  各地在土地出让净收益中安排的统筹用于发展廉租住房和公共租赁住房建设的保障资金,应按不低于20%的比例安排使用,各类开发区土地出让净收益中安排的资金由市、县级财政统一筹集使用。

  第十二条 公共租赁住房投资、建设、运营、管理等应纳入市场运行轨道,鼓励和支持企事业单位和其他机构投资发展公共租赁住房,提高市场资源的配置效率。有条件的地方可以在新建住房项目中按比例配建公共租赁住房,具体配建事宜由地方政府自行确定。

  第十三条 政府投资的公共租赁住房的租金收入,实行 “收支两条线”管理,专项用于偿还公共租赁住房贷款及公共租赁住房的维护和管理。

  第十四条 经营公共租赁住房租金收入与其他住房经营收入应单独核算,不得混淆。

  第四章 政策支持

  第十五条 公共租赁住房建设用地,纳入所在地年度建设用地供应计划,在申报年度用地指标时单独列出,并优先安排。

  第十六条 公共租赁住房建设用地为国有土地的,以行政划拨方式供应。

  公共租赁住房建设涉及可以调整用地性质的原有工业用地、教学用地等,应及时调整用地性质后,以行政划拨方式供应。

  第十七条 各级公共租赁住房补助资金按照公开、公平、公正、透明的原则,直接补助给投资主体,专项用于新建、改建、购买和租赁公共租赁住房的开支。

  第十八条 公共租赁住房建设免收行政事业性收费和政府性基金,减半征收经营性收费。

  第十九条 符合条件的公共租赁住房,可按照 《财政部国家税务总局关于支持公共租赁住房建设和运营有关税收优惠政策的通知》(财税 〔2010〕88号)等相关规定,享受税收优惠政策。

  第二十条 加大金融贷款支持力度,各级财政应予以贷款贴息。有条件的地方可由政府注资成立保障性安居工程专项融资平台,统一负责公共租赁住房贷款融资,简化贷款手续、缩短办理时限,为公共租赁住房建设提供10年以上、按照人民银行公布的基础利率下浮10%以上的中长期贷款。

  第五章 准入管理

  第二十一条 公共租赁住房的供应范围和供应对象的收入线标准、住房困难标准,由市、县级政府根据当地财政状况、经济发展和居民收入水平、城镇中等偏下收入家庭住房困难情况、物价指数等因素确定,实行动态管理,每年公布一次。

  第二十二条 我省城镇年满18周岁,有稳定工作和收入来源,具有租金支付能力,符合所在地政府规定的收入和人均住房面积标准的,可以申请公共租赁住房。具体包括:

  (一)城镇中等偏下收入住房困难家庭;

  (二)各类有稳定职业的新就业人员;

  (三)有稳定职业的进城务工农民工;

  (四)企事业单位引进的各类专业技术人才;

  (五)大中专院校、职校、机关、企事业单位及外来工作人员中无住房或住房困难的;

  (六)符合条件的其他人员。

  第二十三条 各级政府引进的特殊专业人才、全国或省部级劳模、全国英模、残疾军人、烈士遗属 (烈士的父母或抚养人、配偶、子女)、荣立二等功以上的复转军人住房困难家庭申请公共租赁住房,不受收入标准限制。

  第二十四条 申请公共租赁住房以家庭为申请单位,每个家庭确定1名符合申请条件的家庭成员为申请人,其他家庭成员为共同申请人。单身人士申请公共租赁住房本人为申请人。申请人和共同申请人只限申请承租1套公共租赁住房。

  第二十五条 申请人按照规定条件,向工作所在地政府住房保障管理机构提出申请。具体申请、审核、公示、轮候办法按《吉林省城镇低收入住房困难家庭廉租住房保障办法》(吉林省人民政府令第204号)规定的 “三审两公示”程序执行。符合申请条件的残疾军人、烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属优先承租公共租赁住房。

  第二十六条 申请租赁公共租赁住房,应提交以下材料:

  (一)《公共租赁住房申请表》;

  (二)身份证或户口簿复印件;

  (三)工作单位提供的工作收入证明;

  (四)企事业单位职工需要提供社会保险经办机构的社会保险缴费证明;

  (五)住房情况证明;

  (六)其他需要提供的材料。

  第二十七条 企事业单位投资建设的公共租赁住房,面向本单位职工供应的,其供应对象的认定标准和范围,应符合所在地政府的规定,具体范围和标准由企事业单位自行确定,报所在地政府住房保障管理部门备案后执行。

  企事业单位建设的公共租赁住房在满足本单位职工后,房源仍有剩余的,由所在地政府住房保障管理部门统一组织,向符合公共租赁住房条件的家庭出租,租金由产权单位收取。

  第六章 租赁管理

  第二十八条 公共租赁住房实行合同制管理。出租人与承租人应签订书面租赁合同。《公共租赁住房租赁合同》为格式合同,每次合同期限最长不超过3年。公共租赁住房租赁合同示范文本由省住房城乡建设部门制定,各地参照执行。

  第二十九条 承租人享有按合同约定租赁期限使用公共租赁住房的权利。

承租人应爱护并合理使用房屋及附属设施,不得擅自对房屋进行二次装修。因使用不当造成房屋或附属设施损坏的,应负责维修或赔偿。

  第三十条 公共租赁住房租金水平,由市、县级政府统筹考虑住房市场租金水平和供应对象的支付能力等因素,按略低于市场租金水平合理确定,并按年度实行动态调整。符合廉租住房保障条件的家庭承租公共租赁住房的,可以申请廉租住房租赁补贴。

  第三十一条 承租人应按租赁合同约定,及时交纳公共租赁住房租金和房屋使用过程中发生的水、电、气、通讯、电视、物业服务等费用。

  公共租赁住房供热费由承租人直接缴存给供热部门,或由产权单位统一代收代缴。

  第三十二条 公共租赁住房物业管理,纳入所在小区实行统一的物业管理。

  第三十三条 发展公共租赁住房租赁市场。各级住房保障管理部门可以委托经认定的房屋租赁机构,将市场中能够长期租赁、符合条件的房屋作为公共租赁住房,向符合公共租赁住房供应条件的家庭出租。租赁合同应向所在地市、县级政府住房保障管理部门备案。

  第七章 退出管理

  第三十四条 承租人租赁期满的,应退出公共租赁住房。需要续租的,应在合同期满3个月前重新申请,经审核符合条件的,重新签订租赁合同。

  第三十五条 承租人通过购买、获赠、继承等方式在申请公共租赁住房所在地获得其他住房的,或在租赁期内超过政府规定的收入标准的,应当退出公共租赁住房。

  第三十六条 公共租赁住房承租人有下列行为之一的,解除租赁合同,收回公共租赁住房,其行为记入信用档案,5年内不得申请公共租赁住房。

  (一)采取提供虚假证明材料等欺骗方式取得公共租赁住房的;

  (二)擅自转租、出借或造成重大损失的;

  (三)改变公共租赁住房结构或使用性质的;

  (四)承租人无正当理由连续空置6个月以上的;

  (五)拖欠租金累计6个月以上的;

  (六)在公共租赁住房中从事违法活动的;

  (七)违反租赁合同约定的;

  (八)违反国家有关规定的其他行为。

  第三十七条 承租人租赁合同期满或租赁合同终止的应当退出公共租赁住房。确有特殊困难的,给予一定的过渡期限;无正当理由拒不腾退的,按合同约定依法处理。

  第八章 出售管理

  第三十八条 政府组织建设的公共租赁住房建成5年后,可以向符合经济适用住房供应条件的承租人出售。

企事业单位和机构投资建设的公共租赁住房,建成10年内不得改变公共租赁住房属性,10年后产权人可以对外销售。

  第三十九条 公共租赁住房出售价格由所在地政府物价部门会同财政、住房保障部门根据当地实际情况研究确定,定期向社会公布。

  第四十条 公共租赁住房出售时,属划拨供应的土地按划拨时应交土地出让金标准补交;转变用地性质的按转变性质时同期应交出让金标准的50%补交。

  第九章 监督管理

  第四十一条 市、县级政府住房保障管理机构应当建立公共租赁住房档案,详细记载规划、计划、建设、房源、分配、使用和管理情况。详细记载承租人和购房人的申请、审核、轮候、配租、配售以及违法违约情况等有关信息。

  第四十二条 各级住房保障管理机构应当组织对承租或购买公共租赁住房人员履行合同约定的情况进行监督检查,有关单位和个人应当予以配合,如实提供资料。

  第四十三条 禁止房地产中介机构接受公共租赁住房承租人委托代理转让、出租或者转租,违反规定的由相关部门对房地产中介机构依法处理。

  第四十四条 公共租赁住房的规划、计划、建设、分配、使用和管理工作应当接受社会的监督。有关部门接到对违法违纪行为进行检举和控告的,应当依照各自职责及时核实并作出处理。

  第四十五条 有关行政管理部门的工作人员在公共租赁住房规划、计划、建设、分配、使用和管理过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,依据相关法律法规规定追究责任。

  第十章 附  则

  第四十六条 各市、县可根据本办法制定实施细则,并报省住房城乡建设部门备案。

  第四十七条 本办法自印发之日起施行。


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