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论我国是否具备颁布《民法典》的条件/翟鸣飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 15:36:09  浏览:9765   来源:法律资料网
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论我国是否具备颁布《民法典》的条件

翟鸣飞

内容提要:自从2002年底颁布了民法典(草案)以来,学者多对此草案进行了体例和内容的分析及讨论,但笔者从理论准备、民众的法律意识和民法典本身的问题出发,认为目前我国制定民法典尚未合时宜。且提出我国目前对于民法典的颁布过程,应采取按步骤先颁布单部法律,在颁布单部法律的同时加强理论研究,同时通过颁布单部法律提高民众的法律意识以及加强民众对私权利的保护观念,之后汇编成完备成熟的民法典的观点。
关键字:民法典 理论准备 法律意识

自从立法机关于2002年10月编纂了民法(草案),2002年12月23日,第九届全国人大常委会第三十一次会议审议了该草案以来,引起了学者对此的广泛讨论,绝大多数的学者都认为我国的民法典制定是符合时宜的,然后就民法典的体例、编制做出这样或者那样的讨论、建议等等,但是我国颁布民法典真的符合时宜吗?笔者对此有所怀疑。诚然,民法典的颁布和编纂确实是国家政治生活和市民社会生活中的一件大事。如果民法典能够顺利颁布,确实在法制建设中向依法治国的目标向前迈进了一大步,对于促进我国社会主义民主政治和法治建设具有重要意义。但是自从2002年末《民法典(草案)》提出后,迟迟未能颁布,虽然有这样那样的原因,但是,笔者认为深层次的原因就是现在目前阶段颁布《民法典(草案)》还不符合时宜。

一、从理论准备方面来看
对于民法典制定的时机、条件是否成熟,理论界曾经进行过讨论。有学者指出,一个成熟的民法典应具备三个因素:一是有赖于相对开明的政治制度和政治环境,思想较为开放,如法国民法典的大革命时期,德国民法典的自由资本经济和自由思想时期,日本民法典的明治维新时期,我国这种环境尚不具备;二是有赖于社会经济条件的成熟,经济民主、市场化是民法典制定的内在需求,市场经济本质上是私的经济,而我们却反复强调国有经济,对私的经济抱有一种偏见和本能的拒绝;三是民法科学、民法理论本身的完善,而我们所目前进行的理论准备还远远不够 。也有学者认为,我国民法典制定的条件、时机虽然并不完全成熟,但主要不是表现为现有的社会政治、经济条件上。应当承认,我国改革开放二十多年取得的成就是巨大的,从计划经济、有计划的商品经济到市场经济,从农村土地制度改革到城市国有企业的改革,我国社会经济生活发生了巨大变化,市场契约化、民主化的程度越来越高。我们不应过多地从客观条件方面寻找原因,而应该从民法学者自身的民法理论研究去寻找答案。目前我国民法典制定的条件不成熟主要表现为民法理论准备不足,而不是其它,这才正是需要我们重新思考的地方 。
笔者大体上同意后一学者的观点,我国对于《民法典》理论准备不足主要表现在以下两个方面:
第一,对民法基本理论的研究不够。一方面强调民法的私法性质、主张私法自治,强调民法典对民事权利的确认、保护和对国家公权力运用限制的重要意义;另一方面又指出近代民法的个人本位已发展为现代民法的社会本位,并由此强调国家利益、集体利益或社会公共利益与私人利益发生冲突时国家利益、集体利益应优先保护的原则。实际上在民事领域,国家、集体和个人均为平等的民事主体,本质上都是私的利益,因此,任何出于国家利益或社会利益保护的需要而对私人利益的侵害或限制,都必须提供充分的理由,并且应根据公开的程序和进行相应的补偿。遗憾的是,目前民法理论对上述问题的研究尚不充分。因此,我们应当进一步重视对民法基本理论的研究。
第二,对民法各项基本制度的研究不够。例如对法人(法人的分类、一人公司、合作社法人等)、合伙民事主体制度,集体所有权与农村土地使用权制度,债权保护制度、人格权保护制度等,其研究的广度和深度均不够。特别是诉讼时效制度。

二、从法律意识方面来看
法律意识,泛指人们对于法律,特别是本国现行法律的思想、观点、心理或态度等等。有时也称“法制观点”、“法治观念”或“法制心理状态” 。公民法律意识的高低是衡量一个国家法制建设的基本标准,同时,也代表着一个国家的文明程度。
我国公民由于历史文化传统的关系,对于自己的私权利的保护观念相当淡薄,所以对于民法典的制定还没有充足的民众法律意识思想准备。
第一,我国公民法律意识的现状
报纸杂志以及网络上有各种法制调查,这些法制调查的结果是否真实准确是否权威暂且不论,单说调查取样的人群,多为城市或者大众院校的学生。但是我们国家有70%的农村人口,农民或者农民工的调查比例又占这些抽样人群的多少?况且这些可以说是受过高等教育的抽样人群中对于自己私权利的保护也有不知如何保护的困境,更不要说人口众多的农民了。可见,我国群众的法律意识现状不容乐观。
第二,造成公民法律意识薄弱的原因
由于中国实行了2000多年的封建专制,儒学思想一直禁锢着中国公民的思想,传统轻视法律的思想仍旧存在。在“重理轻法”“重调解轻诉讼”等传统法律意识的制约下,形成了公民某些固有的性格特征,对于自己的私权利的保护意识相当的淡薄。
第三,我国民众的法律意识单薄的现状和原因导致我们对于民法典的颁布还没有充分的群众基础,所以,目前对于民法典的颁布,最好采取一步步前进的方法,对民法典中的各部法律,成熟一个,颁布一个,通过一个个颁布民法中的一门门法律,结合普法宣传,与法律意识相互作用,逐步提高公民的法律意识,同时使之加强对自己私权利的保护。就是要通过一个对现行法律不断完善、完备的过程,使人们的法律意识得到与之同步的提高。同时这也是民法典制定过程中的一个步骤,最终制定并颁布民法典。只有提高了公民的维权意识,民法典的颁布才有实质上的作用。

三、从以出台的《民法典(草案)》来看
我国现已出台的《民法典(草案)》也存在着一些的问题:
第一,从体例上看仅是一部法律汇编,民法典的制定,应该是一个法律编纂的过程,但是2002年底的这部草案更似一部民事法律汇编,将民事的几部法律(《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等)原封不动的加入进来。
如果我国的最终的民法典是以这样的形式出台,那么就更符合笔者之前所说的成熟一个颁布一个的这种按步骤制定民法典的方法,应该修改比较不合时宜的一些法律(比如《继承法》),颁布从没有出现过的法律(比如《物权法》),使这些法律无论在理论和立法上,还是实践和人们的法律意识中,都能得到很好实施和接受,之后汇编成为民法典。
第二,对于法律语言的运用。诚然,法学是一门专业的学科,当中有很多晦涩的法律语言、法学名词,这些民法中的法律语言中如果是与公众的私权利保护密切相关的一些名词完全可以通过普法的宣传教育使公众了解,这也是提高公众法律意识的一个手段。
同时,在民法典或者单部的民事立法中,还应当尽量使用通俗易懂且没有疑义、没有歧义的词语,这也就是法律语言的严谨性和大众语言的通俗性之间的协调问题。
所以,还是应该采取以上所说的按步骤先颁布单部法律的办法,通过颁布单部的民事法律,配合法制宣传,使民众大致了解专门的民事法律术语的含义,与此同时也提高了法律意识。

总之,我国目前对于民法典的颁布过程,应采取按步骤先颁布单部法律,在颁布单部法律的同时加强理论研究,同时通过颁布单部法律提高民众的法律意识以及加强民众对私权利的保护观念,使法律意识深入人心,之后汇编成完备成熟的民法典。


参考资料:
1、熊进光 :《对当前中国民法典制定若干问题的重新思考》,海峡两岸民法典理论研讨会论文
2、刘凯湘:《民法典制定的若干问题》,西南政法大学专题学术报告,2003年10月19日

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宁夏回族自治区施工企业资质管理规定

宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区施工企业资质管理规定
宁夏回族自治区政府


第一章 总则
第一条 为加强施工企业资质管理,保障企业依法承包和经营工程建设任务,维护建设市场秩序,根据国家有关规定,结合我区实际,制定本规定。
第二条 凡在我区境内从事各种房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等活动,包括建筑、冶金、有色金属工业、机电设备安装、化学工业、石油工业、核工业、火电及送变电、煤 炭工业、建材工业、林业、水利水电、铁路工程、交通、邮电、地矿、市政工程、建筑装饰、古建
园林、有线电视建设的施工企业,均须遵守本规定。
第三条 施工企业资质审查内容包括:企业的人员素质、管理水平、资金数量、承包能力和建设业绩。
第四条 自治区城乡建设厅归口管理全区施工企业的资质。
自治区 政府各有关主管部门管理所属施工企业的资质,业务上接受归口管理部门的指导。
各地、市、县(区)建设行政主管部门,管理本辖区内施工企业的资质。

第二章 资质管理
第五条 下列施工企业应当按照本规定进行资质审查:
(一)全民所有制企业;
(二)集体所有制企业;
(三)联营企业;
(四)私营企业;
(五)在我区范围内设立的从事施工活动的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业;
(六)需要办理资质审查的其他企业。
第六条 施工企业按资质条件分为等级企业和非等级企业。等级企业的资质标准按建设部规定执行,非等级企业的资质条件和经营范围由自治区城乡建设厅规定。
第七条 申请资质等级的施工企业应当提交下列证明文件:
(一)企业资质等申报表;
(二)企业法定代表人和经济技术负责人的职称证件;
(三)企业有职称的工程技术人员和经济管理人员的名单及职称证件;
(四)企业待证上岗人员的岗位合格证书;
(五)企业上年度统计年报资料;
(六)企业上年度财务会计总账、会计报表、固定资产明细账和工程成本账;
(七)当地建设银行出具的企业固定资金和流动资金资信证明;
(八)其他有关文件、证明。
第八条 施工企业资质等级实行分级审批。
(一)中央各部门、军队系统在我区的施工企业资质待级,由其在我区的主管单位申报,自治区城乡建设厅会同其主管单位和有关部门审查,属一级施工企业的,报建设部审批;属二、三、四级施工企业的报国务院有关主管部门、解放军总后勤部审批;属非等级施工企业的,由自治区
城乡建设厅审批。
(二)地方一级建筑、市政工程、建筑装饰施工企业的资质等级,由企业所在地建设行政主管部门组织申报,自治区城乡建设厅会同有关部门审查,报建设部审批。
(三)地方各专业一级施工企业的资质等级,由自治区有关专业主管部门申报,自治区城乡建设厅会同其专业主管部门和有关部门审查,报建设部审批。
(四)地方二、三、四级及非等级建筑、市政工程、建筑装饰、古建园林施工企业的资质等级,由企业所在地建设行政主管部门组织申报,地、市级建设行政主管部门会同有关部门审查,报自治区城乡建设厅审批。
(五)地方各专业二、三、四级及非等级施工企业的资质等级,由自治区有关专业主管部门组织申报,报自治区城乡建设厅审批。
凡属建设部审批的施工企业,须将批复后资质等级申报表,报送自治区城乡建设厅备案;凡属自治区城乡建设厅审批的施工企业,须将批复后的资质等级审报表报送所在地建设行政主管部门备案。
第九条 经资质审查合格的等级施工企业,由资质审批部门颁发《资质等级证书》;经资质审查合格的非等级施工企业,由资质审批部门颁发《资质审查证书》。
《资质等级证书》由建设部制定,《资质审查证书》由自治区城乡建设厅制定。
第十条 《资质等级证书》和《资质审查证书》分为正本和副本,具有同等法律效力。
资质审批部门根据企业开展工程承包活动的需要,可以核发《资质等级证书》或《资质审查证书》副本若干份。
第十一条 施工企业在领取《资质等级证书》或《资质审查证书》后三十日内,向所在地工商行政管理部门申请办理营业执照。
凡无《资质等级证书》或《资质审查证书》的施工企业。工商行政管理部门不得核发营业执照。
第十二条 新开办施工企业申报资质审查,必须具备以下条件:
(一)有独立的经营管理机构和办公、生产基地;
(二)有与施工任务相适应的经济技术管理人员和生产技术工人;
(三)有与施工任务相适应的生产机具、固定资产和流动资金;
(四)有健全的财务、统计管理制度,能独立进行经济核算;
(五)有保障工程质量、建设工期和安全生产的设施和措施;
(六)有具有审批权限的管理部门批准成立的文件;
(七)其他条件。
第十三条 新开办的施工企业,应当在取得《资质等级证书》或《资质审查证书》后三十日内,到所在地工商行政管理部门办理开业登记手续。
新开办施工企业的资质等级为暂定等级,两年内承包工程质量全部达到到国家验收标准,未发生重大安全、质量事故的,由企业申报,经原资质审批部门核定后转为正式等级。
第十四条 两个或两个以上施工企业经批准成立紧密型的联营施工企业,应当向原资质审批部门申请新的资质等级,并在取得《资质等级证书》或《资质审查证书》后三十日内到所在地工商行政管理部门办理开业登记手续。
第十五条 企业资质审定四年后,方可提出晋升企业资质等级的申请。在工程建设中取得显著成绩、资质条件有明显提高的企业,其申请晋升资质等级的年限可不受本条限制。
第十六条 施工企业发生下列变化,应在其主管部门批准后三十日内向原资质审批部门和工商行政管理部门申请办理注销、变更或重新登记手续:
(一)企业分立、合并的;
(二)企业变更法定代表人;
(三)企业改变名称、住所、经营活动场所、经济性质、注册资金,以及增设或撤销分支机构的。
第十七条 建设行政主管部门对施工企业实行资质年检制度。具体年检方法、步骤,由自治区城乡建设厅确定。
第十八条 施工企业遗失《资质等级证书》或《资质审查证书》,应及时报告自治区城乡建设厅,并在《宁夏日报》上声明作废后,方可申请补领。
第十九条 任何单位和个人,不得伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖或复印《资质等级证书》或《资质审查证书》。

第三章 工程承包管理
第二十条 等级施工企业应按照《资质等级证书》确定的工程承包范围从事工程承包活动。
非等级施工企业主要从事具备相应资质条件的工程分包和提供劳务。
第二十一条 一、二、三级施工企业承包的工程,根据需要可以分包,四级施工企业承包的工程不得分包。
总承包企业与分包企业要签订合同,明确责、权、利。总承包企业必须对工程质量、工期、安全、造价以及交付使用后的保修负全部责任。
第二十二条 建设单位或总承包企业不得将工程发包或分包给无《资质等级证书》或《资质审查证书》以及不具备承接该项工程资质条件的施工企业。
第二十三条 禁止施工企业倒手转包工程。
第二十四条 一、二级施工企业可以到外省独立承包工程,三、四级和非等级施工企业可以到外省向总包企业分包工程或提供劳务。
到外省承包、分包工程或提供劳务的施工企业,必须到自治区城乡建设厅办理外出施工证明手续。
第二十五条 区外施工企业来我区施工,或与我区施工企业联营、分包建设工程或为我区施工企业提供劳务,应遵守《宁夏回族自治区区外施工企业来宁施工管理规定》。
第二十六条 在我区境内,一、二、三级施工企业可以跨地、市承包工程、中级施工企业可以在本地、市范围内承包工程,非等级施工企业只允许在本市、县范围内承包工程,分包工程或提供劳务的施工企业可不受地区限制。
资质审批部门可以根据具体情况,规定个别施工企业的活动范围。
第二十七条 两个或两个以上施工企业组成施工联合组织承担施工任务的,应当遵守以下规定:
(一)组成紧密型联营施工企业的,应承担与联营企业资质等级相适应的工程任务,并与建设单位签订工程承包合同;
(二)组成非紧密型施工联合组织的,应以联合组织的名义承担工程任务,承担工程任务的范围不得超越联合组织中最低等级企业的经营范围,并与建设单位签订工程承包合同。
第二十八条 跨地、市、县承包工程的施工企业,必须到工程所在地建设行政主管部门和工商管理部门办理注册登记手续。
第二十九条 各施工企业都要建立《营业管理手册》,记录施工企业的经营活动、承包业绩、违纪行为等。
《营业管理手册》是企业资质等级升降的重要依据,在每年年检时,随《资质等级证书》或《资质审查证书》一并送审。

第四章 罚则
第三十条 施工企业有下列行为之一的,由所在地建设行政主管部门给予警告,或提请资质审批部门降低或取消资等级。
(一)申请资质等级时隐瞒真实情况、弄虚作假的;
(二)不按规定办理资质等级注销手续或年检的;
(三)施工中发生重大安全事故或质量事故的。
第三十一条 建设单位或施工企业有下列行为之一的,由建设行政主管部门会同工商行政管理部门视情节给予处罚:
(一)违反本规定第二十二条的,由建设行政主管部门责令停止施工,并由工商行政管理部门对建设单位或总包企业处以一千元至一万元罚款,对施工企业处以一千元至二万元罚款,对双方直接责任人员各处以一百元至五百元罚款;
(二)违反本规定第二十三条的,由建设行政主管部门通报批评,提请资质审批部门降低或取消资质等级,并由工商行政管理部门没收双方非法所得,可并处一千元至二万元罚款;
(三)伪造、涂改、出租、出借、转让或出卖《资质等级证书》或《资质审查证书》的,由建设行政主管部门提请资质审批部门降低或取消资质等级,并由工商行政管理部门处以三千元至三万元罚款,可并处没收非法所得,情节严重的,吊销营业执照;
(四)擅自复印《资质等级证书》或《资质审查证书》的,由建设行政主管部门收缴其复印件,并由工商行政管理部门处以五百元至二千元罚款;
(五)不按规定办理资质等级注销手续的,由建设行政主管部门责令其限期办理,愈期不办或拒不办理的,由工商行政管理部门处以一千元至三千元罚款,并追究企业主管部门的责任。
第三十二条 施工企业在经营活动中违反其他法律、法规的,由有关主管部门依法处理。
第三十三条 被处罚单位和个人,对行政机关作出的处罚决定不服的,可在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定的机关的上一级行政机关申请复议,对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起三十日内向人民法院起诉。期满不申请复议、不起诉又不履行的,由作出处罚决定
的机关申请人民法院强制执行或依法强制执行。
第三十四条 降低资质等级的施工企业,一年后管理工作有明显改善或工程质量有明显提高的,可以申请恢复原资质等级。

第五章 附则
第三十五条 本规定所称倒手转负工程是指,工程承包者将工程转交其他单位施工,只收取管理费,不承担技术、质量和经济责任的行为。
第三十六条 各级建设行政主管部门在进行资质管理时,可适当收取费用。具体收费项目、标准和办法,由自治区城乡建设厅会同自治区物价局、财政厅共同制定。
第三十七条 房屋维修队与房屋维修个体户的资质管理,参照本规定执行。
第三十八条 本规定由自治区城乡建设厅负责解释。
第三十九条 本规定自发布之日起施行。



1991年5月11日

中华人民共和国政府和纳米比亚共和国政府贸易和经济合作协定

中国政府 纳米比亚共和国政府


中华人民共和国政府和纳米比亚共和国政府贸易和经济合作协定


(签订日期1994年8月17日 生效日期1994年8月17日)
  中华人民共和国政府和纳米比亚共和国政府(以下简称“缔约双方”),为了增进两国政府和人民之间的友谊,在平等互利的基础上发展两国贸易和经济关系,达成协议如下:

  第一条 缔约双方同意根据两国现行法律和法规,努力发展和促进两国间的贸易和经济关系。

  第二条 本协定提及的合作包括:
  1.缔约双方鼓励在对方国家内举办工业、农业和技术发展项目;
  2.缔约双方鼓励两国之间交换各种商品和产品;
  3.缔约双方同意为执行确定的合作项目培训和互派必要的技术人员;

  第三条
  1.缔约双方同意有关缔约任何一方领土内生长、生产、制造或直接提供的货物在贸易方面的一切事宜相互给予最惠国待遇。
  2.本条第一款的规定不适用于:
  (1)缔约任何一方为便利过境或边境贸易已给予或将给予其邻国的优惠、便利、特权或豁免;
  (2)由于缔约任何一方已成为或将成为英联邦成员国、某一关税同盟、自由贸易区、货币区而产生的优惠、便利、特权或豁免;
  (3)由非常规贸易(易货贸易、对销贸易等)协议而产生的优惠、便利、特权或豁免;
  (4)由于参加旨在经济一体化的多边协议而产生的优惠、便利、特权或豁免;

  第四条 缔约双方同意在海运方面提供可能的便利;

  第五条 缔约双方根据各自国家现行投资方面的法律和法规规定,鼓励在对方国家内举办合资企业;

  第六条 在本协定项下进行的商业交易应在中华人民共和国和纳米比亚共和国自然人和法人间进行;本条所指自然人和法人应按各自的能力进行商业交易。

  第七条 本协定项下的所有货款,缔约双方应根据各自国家现行外汇法律和规章,通过正常银行渠道,以任何可兑换货币支付。

  第八条 为便利和促进本协定项下的贸易和经济合作,缔约双方同意:
  1.鼓励双方贸易、经济和技术人员和团组的互访;
  2.允许在对方国家内按照有关法律和规章举办贸易博览会和展览会,并为此提供便利;
  3.根据需要,相互提供一切有利于促进双边贸易和经济合作的信息。

  第九条
  1.中华人民共和国政府指定对外贸易和经济合作部,纳米比亚共和国政府指定贸工部为各自执行本协定及其他有关事项的机构。
  2.缔约各方有权在任何时候以书面形式指定其他任何适当的机构、组织或政府部门替代原指定的机构。

  第十条 缔约双方应通过外交途径解决本协定实施中产生的问题、争议或分歧。

  第十一条 
  1.为保证充分有效地实施本协定条款,缔约双方将成立由双方代表组成的贸易和经济合作联合委员会。
  2.联合委员会成立后,将根据缔约任何一方的要求,轮流在两国召开,商讨加强和扩大双边贸易和经济合作的途径和方法。

  第十二条
  1.缔约一方可通过外交途径以书面形式向另一方提出修改或更正本协定的要求。该修改或更正将以书面协议方式达成。
  2.本协定的修改或更正,不应影响该修改或更正前根据本协定所签合同的权利和义务。

  第十三条
  1.本协定自签字之日起生效,有效期一年;
  2.本协定期满前九十天,若缔约任何一方未以书面形式通知另一方要求终止本协定,则本协定有效期将每次自动延长一年。
  3.如本协定终止时,在本协定终止前已承担或开始实施的未了义务和行动,仍按本协定和其他有关协议、合同或协定规定办理,直至完成。
  本协定于一九九四年八月十七日在温得和克签订,共四份,两份用中文写成,两份用英文写成,四份文本具有同等效力。

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